许霆案系列，附一位司考生的疑惑

请讨论：一个司考生就许霆案对刑法学权威的挑战！


梁剑兵


【全文】
　　按语：2008年4月1日，来自我国大学之“双子星座”的北京大学和清华大学的两位著名刑法学家“愚弄”了我国刑事法律科学的严谨性和科学性。在陈兴良教授和张明楷教授发表于《中国法院报》的两篇文章中，两位教授在先入为主地肯定“许霆犯有盗窃罪”的臆断下，采用主观归罪的立场和态度，恣意类推比附，对法院所采取的罪刑擅断主义裁判结果进行了理论支持和学术论证。我认为，这不是一个“愚人节”玩笑，这是中国法学幼稚的一个真实写照，也是我国刑事法学科学研究领域中的一大败笔。
　　在认定许霆犯有盗窃罪的文章中，张明楷教授和陈兴良教授所犯的最大的理论和学术错误就是“只谈秘密，不管行为”。就如同两位不甚高明的画家，硬生生地把圆锥体画成了平面三角形。
　　最高人民法院关于盗窃罪的法律概念是很明确的：盗窃是“秘密窃取……行为”。也就是说，窃取行为的客观存在是认定盗窃罪的基础，秘密方式则是盗窃罪的特征。按照我国的民事与金融法规以及广州市商业银行银行卡章程的有关规定，许霆的171次输入取款指令的行为都是完全合法的，怎么是“非法行为”?又怎么是盗窃犯罪行为? 也就是说，许霆连非法窃取的行为都没有实施，两位教授去论证秘密方式的存在又有什么意义呢?而这样一种合法的“人机对话”行为，在两教授的论证下，却“莫须有”地变成了“盗窃犯罪”行为，这着实令人感到诧异。
　　皮之不存，毛将焉附?
　　“无行为即无犯罪亦无刑罚”，这不是最基本的刑法学的初级常识和法学公理么?堂堂刑法学权威，何出违背刑法学常识和法学公理之言……4月26日，一位网名“老包”的备考司法考试的四川网友在“法天下”网站大胆挑战两位刑法学权威。我认为，这种精神是可贵的。诚如网友“追真求恒”所评论的：“老包不仅写的很认真，而且这种不畏“权威”，敢于表达心中以为真理的精神，这是中华民族必须具有的，才能整体奋发、崛起的精神！”
　　我更以为，我国的理论法学研究和部门法学研究都应该以对“许霆案”的讨论为契机，认真反思“中国法学幼稚”的深层次原因，就法学的科学性问题开展一场大讨论，反思并检讨我国法学研究本身的非科学性以及盲目迷信西方学说理论的痼疾，让中国法学成为真正意义上的科学。这也是我国法学界对纪念改革开放30周年和新一轮思想解放应做的新努力和新贡献。
　　Carleton Kemp Allen在为《古代法》所写的导言中指出：我们必须耐心地、宽容地、并且也许谦逊地（否则将来我们自己的信念也将同样地成为毫无根据）牢记着梅因所说的“推理的错误的非常活力”。这使我们记起赫伯特.斯宾塞（Herbert Spencer）的意见，即“一种思想体系在自杀以后，有可能精神焕发地到处流行”。 （[英]梅因《古代法》导言，第7页，商务印书馆，1984年版）
　　在许霆案的审判与辩论中，甚至在张明楷教授等对犯罪构成理论造诣深厚的刑法权威们关于许霆案件的相关文章中，我们是不难发现这种“推理的错误的非常活力”以及来自遥远古代的“主观归罪”和罪刑擅断的幽灵就在当下的时代“精神焕发地到处流行”的，再加上更多的法官、学者乃至网民的附和，于是我们发现，似乎在一个短暂的历史瞬间，时间就逆转到了我国古代社会“原心定罪”的时空场中。
　　这着实要让当代中国的法律人担忧和警惕一下的！
　　为此，我谨将“老包”的文章张贴在这里，供大家讨论。需要申明的是：论事可以入髓，为文不可以刺心。我并不同意该文章中涉及到的任何对两位刑法学家个人尊严的评价和不敬语言，但是我又没有权利任意删改“老包”的文章，因此，只好原文复制。
　　我真诚的希望大家就学术谈学术、就法学谈法学，切勿进行任何关涉两位刑法学家以及“老包”与任何讨论者的人格负面评价或人身攻击语言的出现，否则就失去了风度和严肃探讨的意义！
　　法家梁剑兵　谨识
　　2008年4月29日星期二
　　
　　附“老包”原文（链接： http：//www.fatianxia.com/blog_list.asp?id=36993）
　　附一、《法学应当是科学！》blog_list.asp?id=37068
　　附二、《法学是科学》blog_list.asp?id=36812
　　
　　附：《争论许霆案，中国人大家学法驳斥北大、清华法学家》
　　作者：老包
　　许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。但是影响最大的是2008年4月1日（许霆案重审宣判的第2天）在人民法院报发表的北京大学法学院教授陈兴良的《许霆案的法理分析》和清华大学法学院教授张明楷的《许霆案的定罪与量刑》两篇文章。两位刑法学大家引经据典、旁征博引地论证许霆重审判决的正确性，许多人心中任然认为许霆无罪，但又觉得两位教授讲得句句在理，法院确实是依法在判决。我却大大的不以为然。虽然鄙人现仅就读于中国人民家里蹲大学（简称中国人大），天天在家学习法律（简称家学法）准备参加今年的司法考试，身份地位与二位教授不可同日而语，但是在法律上我和他们是平等的。既然鄙人依据事实、法律和法理得出的结论和二位教授完全相反，就应该把我的观点表达出来，让世人评上一评。我十分认真地对大家说陈、张二教授讲的是歪理而不是法理，是在个案上误导国人，任此风气蔓延，将把我国的法治引向歧途。
　　两位教授论证许霆的行为构成盗窃罪时，公然违背法律要求的罪刑法定原则，不运用主客观相统一的原则，不进行犯罪构成要件分析，而是采用类比法、排除法、自创犯罪定义等适用刑法时不应当采用的方法给公民定罪。
　　一、关于陈兴良教授的《许霆案的法理分析》
　　陈教授首先采用类比的办法反驳三种许霆无罪说，然后采用排除法推论出许霆有罪。最后，为了排除侵占罪的适用，他运用日本学者有关盗窃罪理论论证许霆的行为是“秘密”的，应当归入盗窃罪。
　　1、陈教授反驳三种许霆无罪说时的类推谬误：
　　一是针对银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。
　　陈教授说：自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。
　　多么绝妙的类比。直接就将许霆的行为与小偷挂上了钩。凭陈教授的法学功底，会不知道小偷的行为和许霆的行为有什么不同吗？其实教授应该比我们更明白，不管教授家的门关没关，他人未经授权都无权进入。但是，许霆是银行的债权人，根据合同的约定，许霆是有权使用自动柜员机的。并且，小偷窃取客观上有“取”的行为，而许霆“取款”不是他自己在“取”，这里的“取款”二字仅仅是日常习惯的称谓，在法律上许霆只是在向银行催债，款项是银行基于合同之债履行给付义务而交付给许霆的。许霆没有“取”的行为，何来窃取之说。
　　二是针对银行溢付说，即款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。
　　陈教授说：溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获利1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。
　　不知陈教授根据哪个法律得出“溢付也是收受方所未曾预料到的”这样的结论。其实教授相当清楚，溢付的要件只有一个，即“溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付”。教授在这里有意地排除了接收方恶意接收溢付的可能。
　　教授既承认银行在许霆第一次取款时存在交付行为，即承认了银行具有交付现金的意志和意思表示，但他却又否认第二次以后银行存在交付行为，原因仅仅是许霆具有了恶意，有什么证据证明此时银行的意志和意思表示发生了变化呢？教授没有拿出任何证据。
　　这是十分明显的矛盾、十分明显的选择性失明。因为教授知道，如果认定第二次以后银行存在交付行为，教授又如何给许霆加上盗窃的罪名呢？为了给许霆的主观过错定罪，就必须把第二次以后银行事实存在的交付现金的意志和意思表示统统抛掉，且无需任何证据。这就是权威的力量，这就是运用权威的高明之处。
　　另外，教授在谈到许霆案时，与案件事实出入很大，我都怀疑他是否认真研究过该案。比如，他说“第一次下达100元取款指令，获利1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利”，但事实是，许霆下达1000元取款指令，得款1000元，扣帐1元，999元应为不当得利。
　　三是针对无效交易说，即许霆是正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。
　　陈教授认为：在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所支配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡。从抽象来看，这一开药行为是对感冒的正常治疗行为，但在病人患心脏病吃了感冒药就会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药，这一开药行为就是一种杀人行为。尽管许霆是以自己的银行卡在取款似乎是正常的交易行为，但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款，这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。
　　高，实在是高。用生命权侵权行为类比单方民事行为（许霆案发生的时点只有银行负有履约义务），突出有许霆的主观恶意。真能这样类比吗，我的教授，我终于知道中国过去的冤案是如何制造出来的了。同志请擦亮你的眼睛，刑法两个重要使命之一就是保护人权，生命权更是刑法严格保护的重点。用生命权的问题类比财产权的问题甚至是债权这种相对权的问题，这就足以证明教授是在误导民众，事关生命权、身体权时，过失都可能导致犯罪，而盗窃罪并无过失盗窃一说。
　　并且，医生与患者，谁是权利人、谁是义务人？教授最清楚，医生是义务人，医生在进行治疗的同时负有保护病人生命安全的义务，而其故意不履行这种义务给出患者开能诱发心脏病而死亡的药，这不是故意杀人是什么。请注意，如果该医生见乙心脏病发作，并基于希望乙死亡的故意不予救治致使该患者死亡，医生同样是故意杀人。
　　运用医生杀人类比许霆取款，抽出“主观恶意”，不作具体犯罪构成分析，这就是陈教授的定罪思路。北大刑法教授的水平真的就是如此吗？我想问教授是否是别人挂你的大名写的这篇害人的东西？
　　2、陈教授认定盗窃罪的客观方面时只谈秘密，不谈行为
　　陈教授认为：关于盗窃罪的秘密特征，传统刑法理论对盗窃罪的构成都要求这一特征，但也出现了否认盗窃罪必须以秘密为条件的观点。例如日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪（参见[日]西田典之：《日本刑法各论》第3版……。我国学者也有赞同这一观点的，认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件……因此，我认为可以对“秘密”一词赋予特定的含义即可解决这个问题，而无须取消盗窃罪的“秘密”这一特征。例如，盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。
　　我们知道秘密窃取本来是盗窃罪的客观要件，但经教授这样中洋结合地一解释，客观要件就变成主观要件了。教授就是要让人们形成这样的认识：许霆要主动占银行的便宜就有了以非法占有为目的，而以非法占有为目的所进行的行为一定是认为银行不知道，这就符合了盗窃罪的“秘密”特征。因此，只要许霆以非法占有为目的成立，其他的问题无需考虑，完全可以给许霆定盗窃罪。
　　教授就是教授，如此这般一会儿中国、一会儿日本、一会儿目的、一会儿特征，盗窃罪的客观要件就忽悠过去了。教授不研究许霆到底干了什么，也不研究银行到底做了什么，仅凭许霆的主观恶意就将其定罪。这不是封建专制社会惯用的“主观定罪”是什么！
　　二、关于张明楷的《许霆案的定罪与量刑》
　　张教授更霸道，上来就行使了一把立法权给盗窃罪重新下了个定义，根据该定义根本就不用谈秘密不秘密的问题；然后运用时空错位之技论证许霆的行为违背了银行的意志从而构成盗窃罪；后来运用其经典的、荒谬的“机器是不能被骗的”理论进一步说明许霆不是恶意透支只能成立盗窃罪；张教授还施展了乾坤大挪移之神功笼统地将银行、进行程序升级的人、柜员机的行为、动作全部位移至许霆身上（但与陈教授一样绝不探讨双方具体的行为），同时教授也情不自禁地使用了类推法以论证许霆有窃取行为。其间，张教授还亮了亮独门暗器 “兜底罪”，但并未使用。
　　1、张教授行使“立法权”，为盗窃罪重新下定义。
　　张教授认为：盗窃是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。（注：据说这是日本盗窃罪的经典定义）
　　张教授也许忘了，他个人没有立法权，他可能还忘了他此时不是在进行学术交流，而是在对一个活生生的公民处以真实的刑罚而进行司法建议。此时，只能使用中国现行法律，而不能且无权自创法律。
　　2、张教授违背常理采取时空错位之技论证许霆构成日本盗窃罪。
　　由于张教授适用的不是我国法律，因此其论证许霆的行为完全符合日本盗窃罪的客观要件并不能证明就符合我国的盗窃罪的客观要件；并且张教授在论证许霆的行为符合日本盗窃罪的客观要件时，采取的是时空错位之技，并不符合基本的逻辑。
　　张教授说：许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。（1）许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反必然违反银行管理者的意志。
　　大家应该知道，盗窃罪中所讲的违反受害人的意志，在无先行行为的情况下，考察的时点是指财物占有转移时，在这一时点上是否违反受害人的意志，并且重点针对受害人是否具有转移占有的意志，而不考虑受害人是否对数量、质量具有认识错误。在无先行行为的情况下，行为人是否违背原占有人在财物占有转移之前或之后的意志与盗窃罪的构成没有关系。张教授说许霆的行为因违背金融规则而必然违反银行管理者的意志，这是将占有转移之前银行的意志等同于占有转移之时银行的意志。这就是教授时空错位之技。其实，现实中恰恰经常出现银行违背银行卡合同而对储户造成大量损失的现象，教授能因为银行或其工作人员违反了储户签订合同时的意志而给他们加上盗窃罪的罪名吗？
　　 3、张教授用 “机器是不能被骗的”来区分盗窃罪与侵占罪是荒唐的，更是违法的。
　　张教授说：机器是不能被骗的，即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者。所以，认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪，反而有违反罪刑法定原则之嫌（许霆的行为也不属于恶意透支）。（作者注：我不知教授怎么好意思在该文中表达他还担心“有违反罪刑法定原则之嫌”）
　　“机器是不能被骗的”，这句话据我所知是张教授的名言。我认为这句话本身是正确的，但却没有任何法律意义，将这句话应用在刑法的适用中是没有法律常识的表现，准确地说是没有民法常识的表现。
　　机器是什么？在法律上，机器就是物，没有意志，没有法律上的主体资格。因其没有法律上的主体资格，所以是否被骗都不产生法律上的后果。因其没有意志，所以也就不存在骗与被骗的问题。既然机器是否被骗在法律上毫无意义，能否被骗是个伪问题。那么，凭什么用“机器是不能被骗的”作为区分盗窃罪与侵占罪的标准？所以，我认为这种观点是荒唐的。
　　在民法上，机器与人的法律关系是什么？是物权关系，是人与工具的关系。日常生活中见到的机器被骗的现象，在法律上就是占有人被骗，是占有人施加于机器上的意志、意识被骗。比如信用卡就常常与柜员机直接进行交易。但在法律上则是信用卡持有人与柜员机的占有人在进行交易。信用卡骗柜员机，其法律关系则是信用卡持有人在骗柜员机的占有人。
　　我国刑法第一百九十六条明确规定将使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的这些行为都归入了诈骗罪即信用卡诈骗罪。因此，用 “机器是不能被骗的”为标准来区分盗窃罪与侵占罪是违法的。
　　另据全国人大常委会作出的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见，许霆使用的借记卡属于信用卡诈骗罪中的信用卡，许霆的行为应当属于恶意透支的行为，但构成犯罪的条件尚未满足。因此，教授关于许霆的行为也不属于恶意透支的观点也是毫无法律根据的。
　　4、张教授考察行为的视点十分特殊，仅宏观探讨绝不深入行为本身。
　　在论证许霆具有窃取的行为时，张教授施展了乾坤大挪移之神功，使用了类比的手法，但绝不探讨具体的行为，而是将银行、进行程序升级的人、柜员机的行为全部位移至许霆身上。
　　张教授说：盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定；就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特征的行为，就可能被评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。
　　这么判案就行了吗？如果真是这样，任何人都可以去当法官了，还用得着刑法学教授来分析释疑吗！并且，还公然将盗窃罪作为转移占有的取得型财产类犯罪的“兜底罪”以助其势。我劝大家赶紧问问张教授还有多少罪存在“兜底罪”，先问问清楚好，否则，说不定哪天教授突然发飙使用其独门暗器“兜底罪”定你个危害国家安全罪，那时再问就晚了！
　　稍微懂法的人都知道，许霆的行为能否构成盗窃罪，不仅要考察许霆进行了何种具体的行为，还必须考察银行进行了何种具体的行为，差之毫厘、失之千里，在事关公民人身自由权甚至是生命权的问题上来不得半点马虎。
　　我们知道，柜员机是银行的支付工具。储户利用柜员机取款，这里的“取款”二字是生活用语，其法律含义是要求银行付款，是储户依据合同之债行使请求权的行为，储户最后从柜员机出币口得到款项，是银行支付的而不是储户自己取的，储户是在行使接受银行给付的权利。
　　可见，储户通过柜员机与银行发生的法律关系，储户是权利人，因此储户所进行的行为都是在行使自己的权利，要么是行使请求权，要么是行使接受给付权。行使请求权通常是不可能构成盗窃罪的，因为行为人没有“取”的行为。
　　只有当请求权的获得是非法时才可能构成盗窃罪（如盗窃信用卡并使用、内外勾结进行盗窃等），因为此时行为人有“取”的行为，只不过行为人直接“取”的是权利不是实物。
　　法院查明的如下事实也证明在许霆取款的过程中银行有付款行为，即银行有转移占有的意思表示。重审判决认定：许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。
　　法院既然承认“其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃”，就是承认了取款机分170次扣掉许霆存款余额166个1元、4个2元的行为是银行的正常行为，同时承认取款机向许霆支付166个1元、4个2元的行为是银行正常行为。
　　细心的人可能要问：不知这些款项是如何支付给许霆的？注意，取款机是不可能支付1元和2元的人民币的。
　　诡辩的方法只有一个，银行是在许霆166次“盗窃”面值100元的钞票10张、4次“盗窃”面值100元的钞票20张时，由银行在许霆盗窃的每张面值100元的钞票中向其支付了0.1元人民币。——这是多么荒唐的结论啊！法官的认定的事实自相矛盾，将同一行为既认定为银行的交付行为又认定为许霆的盗窃行为。
　　产生如此严重的低级错误的原因，就是因为法官和张教授一样，乱用法律概念，逻辑混乱，无正常的法律思维，错误分析有关法律关系造成的。事实的真相是，银行在许霆第一次取款时存在交付行为，在许霆后来170次取款时银行同样存在交付行为，银行具有交付现金的意志和意思表示。许霆的行为不是盗窃。
　　张教授说：不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。这显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实。（作者注：我也不知教授怎么好意思在此处还谈犯罪构成要件）
　　张教授进行类比：甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放走时，我们不能离开刑法规定，作出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然，因而无罪”‚的结论，而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导，认定甲的行为毁坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价值）。同样，当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时，就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。
　　张教授在教我们如何从生活现象中看到其法律实质。但同时教授也在误导我们，因为适用刑法时进行类比是严重的违法行为，而教授却正在对我们进行错误的引导。教授的举例与许霆案也没有可比性。乙放甲鸟构成犯罪，是因为乙确实实施了侵权行为。但是许霆并未实施任何侵权行为，仅凭许霆的恶意和银行利益受到损失的结果，不对许霆与银行的具体行为进行分析，就无法理清许霆与银行的法律关系，不理清法律关系又如何判断银行是否具有转移占有的意思表示，不判断清楚银行是否具有转移占有的意思表示，又如何判定许霆实施了侵权行为即窃取的行为。
　　我并不认识二位教授，但从二位教授的风格来看，张教授应该比陈教授更有势、更年轻。因为陈教授用的只是传统的恶法即类推定罪法和主观定罪法，而张教授则敢于进行恶法创新，比如任意立法法、时空错位法、任意创设罪名区分理论法、犯罪行为宏观考察法等。我脑子里不经意间冒出一个念头“日本法西斯”，但我知道用在张教授身上肯定不合适。因为他既不是日本人，也不是当权者。我真不知道如何给张教授的胆大妄为作评价。
　　三、结论
　　我恭请认识二位教授的朋友，奉劝二位教授迷途知返，今后一定要真正地讲法律和讲法理，不要误导国人危害法治。并奉劝二位教授马上请几个法理学、民法学的老师好好补补课。因为刑法不是孤立的法律，而只是法律体系中的一个部门，并且刑法这个部门法具有谦抑性，即具有补充性。二位教授已经忘记了法理学、民法学的一些基本原理、基本理论，不知道如何进行全面的法律关系分析，所以他们才乱用刑法。研究民法的人可以不懂刑法，但研究刑法的人必须先搞懂民法。这是由刑法的特性所决定的，否则，二位教授今天的严重错误还会重犯，普通百姓的基本人权还会受到无辜的侵害。
　　有人说许霆案将成为我国司法历史上的一个正面标本，这我相信。我也同样相信陈兴良教授的《许霆案的法理分析》和张明楷教授的《许霆案的定罪与量刑》也将成为我国法律研究领域的一个反面标本。
　　我作为一位公民，建议司法部对陈兴良教授和张明楷教授参加全国统一司法考试命题所做的工作进行严格审查，防止他们的错误观点、错误理论强加于考生的头脑中，给我国的司法实践带来隐患。特别是张明楷教授用“机器是不能被骗的”作为区分盗窃罪与侵占罪标准的理论，已经成了一些人的教条，建议司法部认真研究后予以明确是错还是对，以有利于参考人员树立正确的法律理念。
　　法律是什么？法律早已不仅仅是统治的工具。人类历史已经翻开了新的一页，现代社会崇尚民主法治，法律是社会成员共同的行为规范。法律面前人人平等，这不是口号而就是法律，具有普遍约束力。法律是张网，不仅普通人的行为要受到这张网的制约，而且编织、使用法律这张网的立法者、执法者、司法机关和司法工作人员、法律专家等都必须要受到这张网的制约。
　　法不外乎人情，在立法和法理的层面，法律必须符合人之常理。在立法和法理的层面不合常理的法就是恶法，应该依法予以更改。我们普通老百姓不要畏惧法律、不要屈从于所谓的法律权威，只要谁敢用歪理愚弄老百姓，我们就应该发出质问和反驳！
　　中国的法律是属于全体中国人民的。我呼吁：中国人，大家学法，并在现实生活中，用法律的武器维护自己的合法权益，用法律的武器维护社会的正义！
　　
【注释】作者单位：辽宁师范大学法学院