ATM机是否属于金融机构

　　金融机构，这个词语在我们的生活中并不陌生。大街小巷随处可见的银行、证券公司都属于人们所能理解的金融机构的范畴。那么，ATM机是否是金融机构呢?

　　根据中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行;(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司;(三)保险公司、保险资产管理公司;(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司;(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”该法律条款并没有明确自动柜员机是否属于金融机构。

　　最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行了定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该规定中也没有对ATM机是否属于金融机构进行明确定义。

　　一直对“许霆案”热心关注的吴先生亮明自己的观点：“我认为ATM机是银行提供给社会的便民公益设施，并不是金融机构。”对此，网络论坛也有网友表示支持。有网友进一步分析：我国刑法对盗窃罪中的盗窃金融机构立法时，还没有ATM机或者对ATM机认识不足。但是随着社会的发展，出于方便群众、有利于经济发展的需要，在银行门口、大型商场、大型企业、政府机关，甚至街道两旁，以方便群众支取现金或者转账为目的设置的ATM自动取款机越来越多。因此，多数网友认为ATM机属于银行提供的公益设施，而非金融机构。

　　来自银行界的专业人士却认为ATM机并不是公益设施。曾在中国银行工作过的刘小姐告诉笔者：ATM机的英文全称翻译成中文是自动柜员机，它肩负的工作相当于银行柜台的工作人员，实际上就是虚拟的柜台工作人员。众所周知，ATM机内的资金来自银行，它本身也是银行的资产，是银行业务的延伸，是归银行所有和管理的，因此可以认定ATM机是金融机构，这一点在金融业界也是达成共识的。

　　关于自动柜员机是银行的延伸这种说法，北京一位学者曾发表意见认为：有人说ATM机是金融机构的延伸，但某物的延伸恰恰就不是该物本身。比如说人的一只手就不是人本身，砍掉一只手能构成伤害，却不能构成杀人，就是这个道理。如果金融机构把钱放在柜员机里，这台机器就成了金融机构，那么把钱放在汽车上，这辆汽车不也成了金融机构吗?这显然是荒唐的。柜员机和车辆都不过是金融机构放钱的外置容器，不是金融机构本身。

　　对于以上争论，广州市海际明律师事务所律师何富杰认为，ATM机到底属不属于金融机构，法律上并没有定论。长期以来，无论在司法实践中还是在学术界对此都存在争议。“相关的司法解释应该有个明确的说法，毕竟法无明文规定不为罪，刑法里没有这样的规定，就不能判处被告人有罪。”何律师这样说。

　　无期徒刑是否量刑过重?

　　在“许霆案”一审宣判后，国内许多网站以“恶意取款被判无期是否量刑过重”为名进行民意调查。据网易论坛的网友投票数据显示，高达九成的网友持“银行有错在先，法院不该重判许霆”的观点。其中，在北京某外企担任会计工作的陶先生发表了自己的看法：“我认为法院量刑太重。许霆不是没有错，他错在利用ATM机的故障满足自己的贪念，可是银行对此也有不可推卸的责任。法院抛开银行的责任不说，只追究许霆的责任判处他无期徒刑，这样的判决实在太重。”

　　尽管有不少人在为许霆喊冤，但是也有人持不同的观点。在天涯论坛网上，有网友表示，“许霆恶意取款，以盗窃罪被判无期，罪名科学，量刑合理，罪有应得”。

　　实际上，根据目前我国刑法的相关规定，盗窃罪以数额的大小为定罪量刑的要件之一，并以“数额巨大”、“数额特别巨大”作为适用不同法定刑幅度的决定性因素。其中规定，盗窃10万元以上的属于特大盗窃罪，应在10年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内处罚。同时，根据《刑法》第二百六十四条规定，有两种特定情形可对盗窃罪判处死刑，一是盗窃金融机构，数额特别巨大的;二是盗窃珍贵文物，情节严重的。由此可见，广州市中级人民法院将许霆定罪为“盗窃金融机构”判处无期徒刑，还不是此罪名中最严厉的制裁。

　　然而，有分析人士指出，尽管法院对许霆的判决是有法可依的，但是法院在量刑的过程中没有进行责任的划分，是明显的缺失，法院对银行应当承担的责任没有追究，而将责任全部归于取款人许霆身上，这样的做法是欠妥当的。

　　安徽省合肥市市民余先生告诉笔者：“感觉许霆有点倒霉，想贪便宜，结果撞到了枪口上。他的行为因为法律上没有条文界定，所以就被用最重的罪名判罪，或许他当时怀着激动的心情取款的时候，绝对没想到自己的行为会换来无期徒刑这么严重的后果。我本人觉得判无期徒刑太离谱了，如果许霆的行为算作是盗窃金融机构，那么有朝一日有人拿着斧子榔头把自动柜员机砸开，然后把钱拿走，这属于什么?是不是跟许霆的行为判同样的罪?这样的判决对许霆不合理也不公平。”不管余先生的话是否具有代表性，对许霆的量刑是否过重有争议却是铁一般的事实。如果法律对这种行为有明确的规定，人们还会不会对该判决感到震惊呢，甚至于还会不会有此事件的发生呢?我们无从知道答案，但是已经有人开始敦促有关部门给出明确的说法，以防类似事件再次发生。

　　2007年12月26日，广东海际明律师事务所的何富杰律师将一封寄往全国人大法制工作委员会的信投进了邮筒。在信中，何富杰建议全国人大通过法律解释，对利用ATM机自身错误恶意取款的行为明确定性。何富杰在上书全国人大法制工作委员会的信中说，目前利用ATM机自身错误恶意取款的行为是否构成盗窃、该如何量刑，不论在实践中还是在学界都存在严重分歧，建议全国人大通过法律解释对此类行为进行明确定性，以作为该类案件判决的依据。

　　银行是否应该担责?

　　纵观许霆恶意取款案，多数人的目光都停留在许霆所犯何罪的问题上。但是也有不少人提出疑问，在本案中，银行对ATM机的故障需要承担何种责任呢?实际上，ATM机出故障早就不是什么新鲜事了。一位在中国工商银行工作了近15年的老员工潘女士说：“ATM机出故障造成错取钱的情况很常见，毕竟银行所属那么多台ATM机，是机器就会有故障，这是不可避免的。”但是潘女士又介绍说：一般银行的ATM机发生故障造成错取钱后，银行方面会调取ATM机中相关数据或者通过监控录像查找取款人，联系取款人向其说明情况后要求其退款。通常银行都是以弥补损失为目的。如果发生数额较大而当事人又不肯退款的情况，银行才会采取报案的方式解决。广州的这家银行不急着先追款，而是采用报案的办法似乎有些不合常规。

　　对此，清华大学的许章润教授也认为，“许霆案”发生在金融机构和他的服务对象之间，首先应当在平等权的基础上，运用民法条例来解决。而银行直接动用公权力则是一种不恰当的做法。因为公共权力是依靠纳税人的资金来维持的，是一种稀缺资源，稀缺资源不得随便动用。

　　对于银行应当采取先追款还是先报案的方式解决问题，我们暂且不讨论，毕竟作为遭受损失的一方，银行有权利决定解决问题的方式。但是取款人许霆所用的余额为170元的借记卡，却能取出17.5万元巨款，这个责任又要谁来承担呢?

　　据广州市商业银行ATM机管理部门的一位工作人员透露：“许霆案”中的那台ATM机是因为制造厂商对系统升级造成了机器故障，如今因故障造成的损失自动柜员机厂商早已赔付给银行，银行方面并没有损失。“如果非要说自动柜员机是金融机构，那么它在本案中诱惑许霆犯罪，算不算共犯，银行是不是应该为自己所属机构所犯下的错误埋单?”这是深圳市福田区麦小姐提出的疑问，同样也是许霆二审辩护律师杨振平、吴义春的疑问。

　　据了解，2008年1月8日，许霆的辩护律师杨振平、吴义春正式向广东省高级人民法院提交上诉意见，提出许霆的行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机的配合下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。吴义春律师认为：许霆应当将多取得的现金返还给银行。同样，鉴于柜员机出错具有诱导许霆实施民事违法行为的客观效果，银行也应当承担其相应的法律责任。

　　2008年1月16日下午，许霆的辩护律师吴义春接到了来自广东省高级人民法院的裁定书。裁定书称：“原判决认定被告人许霆犯盗窃罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第三款规定，裁定撤销广州市中级人民法院的刑事判决，发回广州市中院重审。撤销原一审对被告人许霆‘犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产;追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银行’的指控。”

　　针对这样的裁定，广东省高级人民法院院长吕伯涛在接受采访时说道：“‘许霆案’有一定的特殊性，他的行为算不算盗窃金融机构?从前的观念里，盗窃银行机构就是撬开银行的门进去盗窃，但现在是柜员机，在目前的法律或者司法解释里对此都没有明确的规定。作为银行方面来看，肯定是认为自动柜员机是银行机构，但是这个柜员机和传统意义上的金融机构有没有区别呢?肯定是有区别，况且许霆不是撬开柜员机来盗窃。在这个问题上，起码有3种看法，第一种认为柜员机是金融机构，第二种认为不算金融机构，第三种观点是ATM机算金融机构，但是和一般的金融机构不同。在一审判决中，法官把ATM机看作金融机构，那么只能判无期徒刑以上。这是目前法律的规定，并不能因此来指责法官。”

　　在吕院长看来，本案中许霆的行为方式很特殊。盗窃就是未经人家同意拿了别人的东西，同意了再拿就不算盗窃。本案中，假使柜员机没有出错，那么许霆就偷不了。那么许霆之错在于在柜员机出错的情况下，他连续多次取款。所以这个案件有其特殊性，发回重审就是为了让大家讨论，更加谨慎地研究这个问题，找到合法、合情、合理的解决办法。[b]