从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用

从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用
姜 涛

【文章来源】《法学》2011年第8期

【摘要】实践总能给反思立法提供新鲜血液，李昌奎故意杀人、强奸一案在一审、二审中出现的由死刑改判为死缓这种“生死两重天”的局面所引发的巨大争议，在引爆民意与司法之间关系的大讨论之余，亦提供了检讨数罪并罚案件之死缓适用标准的契机。数罪并罚从反向上意味着行为人的违法性大小与有责性大小胜过同种单独犯罪，如果数罪中有一罪达至死缓的标准，则其他犯罪之责任不应因吸收原则的贯彻而被抵销，相反却可以成为死缓适用的阻却事由。
【关键词】死缓；数罪并罚；吸收原则；责任主义；罪责刑相适应原则

　早在2010年7月，昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪两罪并罚判处李昌奎死刑立即执行。但2011年3月，云南省高级人民法院改判李昌奎死缓。我们在争论司法独立性与民意关系的同时，实际上忽略了该案中另外一个非常重要的问题—数罪并罚时，死刑（缓期2年执行）吸收其他的刑罚是否违背了罪刑相适应原则？
　 作为一种现实的刑事政策选择，对于死刑不能采取“突然死亡法”的国度而言，死缓具有悬置死刑的重要意义，但是刑法在没有将死缓作为死刑必经的执行方式之前，[1]如何确保死缓的正当适用，一直是刑法学界关注的核心议题，各学科的学者都从自己的视角和规范出发，不断地对这个问题做出解释，形成了大量的学术积累。然而，在学界聚讼的有关死缓问题的研究中，始终有一个问题没有引起学界的应有关注，即在数罪并罚案件中，如果一人犯有数罪，其中一罪依法已经达到可以判处死刑的界限，但又因具有法定或酌定的从宽处罚情节而可以适用死缓。此时，法官可否因存在其他重大罪名，而阻却死缓的适用？这是司法实践中经常遇到的难题，而李昌奎故意杀人、强奸一案所引起的社会热议—是否应该对本案被告人判处死缓，恰给刑法学界反思与理清这一命题提供了最佳契机。这就向我们提出了一个全新的刑法学课题：数罪并罚案件中的死缓应该如何适用？
　 一、李昌奎案向我们提出了什么样的法学命题
　 死缓被扭曲适用的情形在现实中并不鲜见，比如，2006年4月30日，湖北省宜昌市中级人民法院就刘志祥***、受贿、故意伤害、巨额财产来源不明一案作出判决，根据刘志祥的犯罪事实、性质和情节、悔罪表现及其社会危害程度，依照刑法有关规定，法院判决被告人刘志祥犯***罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币50万元；犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产50万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币100万元。同时判决对刘志祥4000余万元的非法所得予以追缴。这一案件的死缓判决引起了社会的广泛关注，关注的焦点在于行为人除被判处死缓的罪名之外，还有两个罪名被判处无期徒刑和一个罪被判处五年有期徒刑，难道这些罪名的存在都因为吸收原则的存在而对死缓的适用没有任何影响吗？如果说这一案件尚不能引发学界对数罪并罚案件中的死缓适用标准之学术大讨论的话，那么最近被媒体炒作的沸沸扬扬的李昌奎案则迫使我们进一步思考：数罪并罚中死刑罪名之外的罪名（包括其他可以判处死缓的罪名）对死缓判决究竟有何影响？尤其是这种影响能不能使死缓判决升格为死刑判决？如果能，那么这种升格的正当性根据是什么？
　 云南省高级人民法院对李昌奎案一纸看似平常的将死刑立即执行改为死缓的判决，开启了中国近年来罕见的关于能否以公众狂欢方式杀人的大讨论。不无遗憾的是，社会各界对此关注仍然局限于“民意与司法的辩证关系”这一学术命题不能自拔，并没有关注本案中的其他更有意义的争点。为何这么说？因为如何区辩民意与司法之间的关系，学界已经在早年的刘涌案、许霆案、邓玉娇案和今年的药家鑫案发生后，对此进行了广泛且具有重要意义的学术讨论。[2]笔者是坚定的司法独立维护者，认为民意是立法民主化的基本保障，在司法活动中，民意只可以对司法不公或司法错误具有监督作用，但并不能成为左右司法判决的“第三力量”，法官判案只能服从于刑法规范和自我良知，这是司法独立化的需要。所以，民意与司法的关系并不是本文讨论的主题。本文关心的问题是：云南省高级人民法院以李昌奎自首、积极赔偿为由改判其死缓具有正当依据吗？或者说，这一判决是否存在着明显的法律适用错误问题。对此，笔者拟从数罪并罚制度视角进行一番分析，而分析的核心命题是：在数罪并罚案件中，如果一罪已经达至死刑边界，同时又具有法定或酌定从宽处罚情节可以适用死缓，那么其他重大罪名的存在能否和这些从宽量刑情节相抵消，从而阻却死缓的适用？
　 二、数罪并罚制度中的死缓适用规则之检讨
　 如何在数罪中贯彻罪责刑相适应原则，这是数罪并罚（日本称之为合并罪，而德国称之为实质竞合）制度的目的诉求，这一目的诉求不仅决定着数罪并罚原则的建构与适用，而且影响着刑法规定不明确之时，法官对数罪并罚原则适用的解释。但从中国刑法规定以及相关的刑法解释而言，我们并没有很好地体现这一点，因此，有给予反思的必要。
　 刑法对数罪并罚原则的不明确设定以及学界对此定位中的偏差，这是造成数罪并罚案件中死缓适用随意的“罪魁祸首”。我国《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”可见，我国《刑法》第69条关于限制加重原则的规定，明确地将死刑、无期徒刑排除在外。但刑法对于判决宣告中有数个死刑、无期徒刑或者最重刑为死刑、无期徒刑的应当按照什么原则实行并罚并未做出明文规定。对此，我国刑法学界一般认为，在这种情况下应采取吸收原则。吸收原则是指在所犯数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其中较轻的刑罚，被最重的刑罚所吸收，不予执行。按照学者的归纳，在我国刑法中，适用吸收原则的有以下两种情形：其一，判决宣告的数个主刑中有数个死刑或者最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或者其他主刑。其二，判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，仅执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑或者其他主刑，也不能将两个以上的无期徒刑升格为死刑。[3]至于为何要采用吸收原则，国内学界并没有说明，日本学者的一段论述可以作为证成理由：“处以死刑或者无期的自由刑时，进而科处其他的刑罚，对受刑者是过于酷苛的，而且，一般也是无意义的。”[4]毫无疑问，这是一种遏制重刑的刑法立场，笔者对此并不持有异议。
　 遏制重刑与反对滥用死缓并不矛盾，我们不能因遏制重刑的需要而滥用死缓，因为滥用死缓不仅不能达到遏制重刑的需要，反而会导致刑罚目的实现不能。问题只在于，我国刑法所规定的数罪并罚制度是否给法官留下了滥用死缓的制度空间？不难看出，我国刑法在数罪并罚中死刑与无期徒刑的适用上就存在着不明确之处，而学界对此问题的定位也没有关照到刑法分则具体罪名法定刑设置的特殊性，并不全面。一方面，在数罪的宣告刑均为无期徒刑或者死刑的情况下，我们必须坚持吸收原则，并无法将两个或两个以上的无期徒刑升格为死刑。另一方面，从刑法分则具体罪名的法定刑设置来看，绝大部分死刑罪名的法定刑都是一种死刑与无期徒刑并存的格局，并且我国《刑法》第48条还独特性地规定了死缓制度，以减少死刑的适用。这就给其他罪名之存在影响死刑罪名之宣告刑提供了规范空间。更为具体地说，其他罪名的存在可以影响到法官对死刑或死缓的选择，否则，就可能存在着罪刑不均衡现象。举例来说，甲和乙都实施了一个应当被判处无期徒刑的犯罪A，此外，甲还实施了另外一个可以被判处无期徒刑的犯罪B和可以判处10年有期徒刑的犯罪C，除非A罪的最高法定刑为无期徒刑，否则以吸收原则对甲判处无期徒刑，就会面临着刑法不公的诘难。更为重要的是，司法实践中法官在死刑与死缓之间左右为难甚至使滥用死缓的现象较为严重，[5]而问题的成因则在于死缓适用标准的不明确，这在数罪并罚案件中体现得尤为明显。数罪并罚从反向上意味着行为人的违法性大小与有责性大小胜过同种单独犯罪，以李昌奎案为例，本案既构成故意杀人罪，又构成强奸罪，同时，还实施了两个单独的故意杀人行为，这一数罪案件就比药家鑫案那种单一的故意杀人的违法性与有责性大小要大得多。这主要是从罪数上进行评价的结果，而不是刑罚评价方法的结论，可谓是罪行滔滔。但是，如果我们不把其他罪名作为死刑罪名之宣告刑选择的参数之一，则会出现这样的司法怪圈：犯罪危害重者反而被判处死缓，危害轻者却被判处死刑。因为数罪并罚需要对各个犯罪进行单独评价并得出量刑结果，然后再以吸收原则湮没其他犯罪的量刑结果，而单独犯罪则可能因情节特别严重或后果特别严重而直接被判处死刑。这是不正义的。
　 这一问题的存在恰恰是本文反思的基本立论点。笔者认为，就数罪并罚案件中的死缓适用而言，其他罪名的存在意味着死缓适用的限制上增加了新标准，我们要重视这一标准对死刑与死缓选择的影响。于此要追问的是：在数罪并罚中，死刑罪名符合适用死缓的条件，但被告人同时犯有其他严重的故意犯罪，此时，对死缓完全适用绝对的吸收原则是否具有正当性？笔者认为，这一问题的回答包含着三个逻辑相关的维度。
　 其一，对死缓适用不考虑其他罪名违背罪责刑相适应原则。作为刑法的基本原则，罪责刑相适应是检验死缓适用是否正当的最终标准。根据罪责刑相适应原则的要求，行为人承担的刑事责任应当与其行为的社会危害性相适应。在一罪的情况下，被告人具有适用死缓的条件而被判处死缓的案件一般并不存在太大的争议，但在数罪的情况下，因被告人至少一罪应当被判处死缓，同时，被告人还有其他罪行应当被判处刑罚。此时，则需要慎重考虑这种犯罪是否还有继续适用死缓的条件。目前，死缓日渐褪去其政治光环，而成为了刑罚制度中的一部分，它在和死刑立即执行的变通适用过程中，必须遵守罪责刑相适应原则的要求。此时，如果我们不加分析地机械适用吸收原则，则可能会违背罪责刑相适应原则，民众也难以认同法院的裁判结果，从而导致司法权威的终结。因为数罪并罚不仅在于贯彻一罪一刑的刑罚原则，而且也是实现罪责刑相适应原则的必要手段。既然如此，这就需要以“统—分—合”的方法正确评估数罪案件的社会危害性，“统”意味着我们需要对数罪之社会危害性进行整体评价，“分”意味着我们应该对数罪分别定罪量刑，而“合”意味着应该在对数罪之社会危害性的整体评价的基础上，选择相应的数罪并罚原则，决定最终的宣告刑。长期以来，我们从技术上重视数罪并罚原则的运用，但却疏于从整体上评价整体犯罪的社会危害性，以致于在死缓适用上带来了随意现象。这在刘志祥案、李昌奎案等中得以集中体现，无论是刘志祥案，抑或李昌奎案，都有一罪被判处死缓，但同时存在其他罪名，如果我们不考虑其他犯罪对死缓选择的影响，则必然出现一个死缓罪名和犯多个死缓罪名所导致的刑罚完全一致的结果，量刑结果无法随着犯罪之责任程度的升高而“翩然起舞”，这并不符合罪责刑相适应原则的要求。对此，我们应意识到，尽管需要维护数罪并罚中的“一罪一刑”原则，但在数罪中至少一罪的最高刑为死刑的情形，司法实践经常面临的困境是死刑与死缓的两难选择困境，如果依照《刑法》第69条所规定的分别定罪量刑的方法，则针对某罪完全可以判处死缓，此时再依据吸收原则的话，则意味着其他罪的初次宣告刑被完全吸收，此案的最终宣告刑只能为死缓。这是十分危险的，依据这一原则判刑，只能“将错就错”或“一错再错”，李昌奎案的二审判决结果似乎就印证了这一问题的存在。
　 其二，吸收原则并不能存在于效果不同的法定刑中。就数罪并罚中的死刑适用来说，因其属于刑罚中的最高刑种，适用限制加重原则或并科原则就无法操作，毕竟，刑罚作用于人，而“人命只有一条”，这是其选择吸收原则的重要理由。问题是，中国刑法在规定死刑这一刑种的同时，还在全球范围内首创死缓制度，以限制死刑立即执行的适用，正如 高铭暄教授所言，“如果要在我国刑罚体系中搜索‘中国特色’的制度化因子的话，相信每一位刑法学人都会不假思索地俯首去捡拾‘管制’和‘死缓’”。[6]然而也正是这一特色之处，意味着死刑与死缓具有完全不同的法律效果，由死刑变更为死缓，意味着对被告人的从宽处罚。于是我们必须面临与其他国家不同的刑法课题：死缓虽然是死刑的一种执行制度，但却也与死刑之间是一种“生死两重天”的局面。既然死刑与死缓对被告人影响甚巨，那么我们就不得不再次审视死刑、死缓在数罪并罚中的吸收适用问题，分析其他犯罪对死缓的适用是否具有实质性的影响，否则，就会出现以吸收原则来规避死刑适用的制度空隙。其实，《刑法》第69条只规定，死刑与无期徒刑不适用限制加重原则，而不适用的原因在于，死刑为最高刑，没有限制加重的可能，而无期徒刑没有期限限制，无法在最高刑期以上、总和刑期以下判刑。但是，立法没有明确的问题是，对于死刑与无期徒刑是否适用吸收原则。所以，对死刑和无期徒刑采用吸收原则仅仅是法学家一种学理解释，而这种学理解释又只是照搬了国外的刑法理论，而没有考虑到中国刑罚结构及其适用的特殊性，这种特殊性体现有二：一是独创性地把死缓作为死刑的执行方式，从而在客观上使死刑与死缓之间具有完全不同的法律效果；二是大面积地存在死刑，并且死刑与无期徒刑基本上共存在同一法定刑之中，而国外（尤其是吸收原则发源地的大陆法系国家）刑罚的最高刑多为终身监禁。由这种特殊性所决定，我们并无法实行绝对意义上的吸收原则，只能实行一种相对意义上的吸收原则，即在数罪中某一单独犯罪在面临死缓与死刑、无期徒刑与死缓的两难抉择时，应该充分考虑其他罪名之应判刑罚对这种抉择的影响。
　 其三，数罪中的非死罪名可以阻却死刑罪名的死缓适用。依据《刑法》第48条的规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。“不是必须立即执行”，这一点乃是死缓制度的合理内核，也构成了死缓适用操作的核心判断因素。如何判断？刑法自身的规定犹如空中楼阁。学界一般认为，根据刑事审判经验，应当判处死刑，但具有下列情形之一的，可以视为“不是必须立即执行的”：犯罪后自首、立功或者有其他法定任意从轻处罚情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重的，或者其他在同一或同类案件中不是最严重的；被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者有其他表明容易犯罪改造的情节的；有令人怜悯的情节的；虽然极其严重罪行的证据充分、确凿，但其他应当留有余地情况的。[7]这种认定从肯定死缓适用的角度是恰当与全面的。问题只在于，这是一种单向度的思维模式，即仅从死刑立即执行之排除适用的视角进行分析，而没有从双向角度进行综合考量，即没有考虑到排除死缓适用的情形，因而不能对数罪并罚中的死缓适用有所助益。笔者认为，在刑法没有明文规定死缓为死刑的必经程序的前提下，我们还必须区分死刑与死缓适用的条件区分。这是司法实践中的一大难题，正如一位曾在地方法院锻炼的死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺”，[8]。司法经验表明，影响死缓判决的何止是量刑情节，在数罪并罚的情况下，一罪本就应该判处死刑，如果满足适用死缓的条件，我们尚须进一步考量它罪的存在对死缓的适用的影响。如前所述，数罪整体上的违法性与有责性远远超过单一的同种一罪的违法性与有责性。既然如此，法官对被告人是否判处死刑，则需要在考虑缓刑适用条件的基础上，综合考虑其他罪名对死刑罪名之死缓适用的影响，而不是对某罪单独进行评价并判处死缓后，再以吸收原则消化掉其他犯罪的应判刑罚，因为“数个行为虽然不是一个人格态度的发现，但在根底上是由一连串的人格形成联系起来的，在此意义上应当综合起来进行评价”。[9]如此考虑，表面上背离了学界主张的吸收原则，其实却是对行为人之责任的全面考量，是对罪责刑相适应原则的全面贯彻，也是对刑罚目的的最大尊重。毕竟，行为人的责任才是法官量刑的基础，而不是单一的吸收原则这种技术性、形式化的规则设置。
　 既如此，在检讨数罪并罚中的吸收原则之际，一定要把量刑与责任的视角捡回来，刑罚的裁量不仅应当满足公众对已然犯罪的报应需求，而且应当考虑预防未然犯罪的功利需要。在数罪并罚中死缓与死刑的选择中，既然严格贯彻吸收原则会导致死刑罪名之外犯罪对死缓判决不具有任何影响，进而造成罪刑失衡现象，那么我们就不能以吸收原则这一形式理性为名，排除死刑罪名之外的其他罪名对死缓选择的实质影响，相反，我们应该慎重考量其他罪名之责任程度对死刑罪名之死缓选择的制约。更为具体地说，能否选择死缓必须考虑其他犯罪之责任程度与死缓适用条件的抵销问题。如此认定，也就把数罪并罚案件中的死缓适用规则的建构凸现出来。
　 三、数罪并罚案件中的死缓适用之规则建构
　 死缓适用是刑法中的量刑理论的缩写图，死缓的适用一方面要与犯罪人的责任相适应，而责任程度是由违法性大小和有责任的大小相称，违法性大小主要由犯情来决定，即由犯罪事实的情节来决定的，包括犯罪方法的残酷性、被害法益的大小、犯罪结果的轻重以及犯罪的社会影响等；有责性大小除了应考虑责任能力的程度、故意过失的类型、犯罪动机以外，还应该考虑行为人的年龄、性格、经历等不属于犯罪事实的因素。另一方面又要考虑一般预防与特殊预防的需要，既要发挥刑罚的威慑效应，唤醒与强化国民的规范意识，而且要考虑行为人的危险性格，[10]力促行为人能够改过自新。
　 就数罪并罚案件中的死缓适用而言，尽管包含着限制死刑的政策选择，但公正乃是其基本价值，而能否实现公正依赖于量刑标准的精确，而量刑标准是否精确，取决于如何建构数罪并罚案件中的死缓适用规则。国内刑事司法存在着严重的死缓滥用问题，就李昌奎一案来说，单就其罪数而言，李昌奎的行为既构成了强奸罪，又构成了故意杀人罪，强奸罪之责任果真如《刑法》第69条的规定被故意杀人罪的宣告刑完全吸收吗？如果不能被吸收，那么强奸罪对行为人最终的量刑结果有何影响？此外，对于两条人命是否可以按照同种数罪进行并罚？如要回答这一问题，就不得不对数罪并罚案件中的死缓适用规则作出理性建构。这主要涉及两个方面的问题：
　 其一，把罪责刑相适应原则作为“不是必须立即执行”的最高标准。罪责刑相适应原则是裁量决定刑罚的基本准则，也是衡量刑罚适用是否公平的最主要标准。它要求在对犯罪分子决定刑罚时要做到罚当其罪，即“处罚每一种犯罪人的程度和轻重，以是否使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔罪，并且警戒别人不犯同样的罪行而定”。[11]罪责刑相适应原则必须通过量刑规律体现出来，量刑规律乃是犯罪的危害量与刑罚量交换的基本规律。其中，宣告刑围绕基准刑上下浮动正是量刑规律在量刑实践中发挥作用的具体表现形式。[12]而对重罪处以重刑，对轻罪处以轻刑，则是量刑规律作用的结果。依据我国《刑法》第48条的规定，“不是必须立即执行的”是适用死缓的核心要件，问题是：（1）死缓刑适用的关键性要件是犯罪分子的罪行极其严重，但又不是必须立即执行的，其中，“不是必须立即执行的”这一规定过于抽象，并且主要是一个政策考量，在理论与实践上都难以把握，[13]以致于出现了死缓适用随意化的趋势。（2）不是把死缓的适用作为一个刑法问题看待，而是作为一种政策考量，转而认为对罪行极其严重犯罪分子适用死缓，不能简单地理解为是对其予以从轻处罚，适用死缓更不应以具有法定从轻情节为条件。[14]（3）由于受前两个因素的影响，最高人民法院在死缓与死刑适用立场上飘忽不定，比如，1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”而最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，“故意杀人、故意伤害致人死亡……要作为严惩的重点，依法从重处罚。”以上三个方面，导致司法实践中死缓的适用较为随意，这也是云南省高级人民法院对李昌奎案改判死缓的重要原因。
　 死缓适用如何才能走上规范化的轨道，学界开出的药方大致有三：一种观点主张将死缓作为死刑执行的必经程序，具体而言，在司法实践中逐步扩大死缓制度的适用，将死缓制度作为死刑的必经程序，即可在立法不做大的变动的前提下，有效地减少死刑立即执行。[15]另一种观点则主张确立先例标准促进死缓适用之规范化。这一观点认为死缓先例是目前规范死缓裁量最为可行的方法。死缓先例制度的价值在于通过明确死缓适用标准，守护中国刑法的第二条生死分界线，践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。完善死缓先例制度应该循序渐进地通过建立死缓裁判规范体系、编撰死缓先例、死缓先例法制化来实现。[16]还有观点认为死缓在适用的对象条件设置上不太符合罪刑法定主义，缺乏刚性；而在适用的结果取向配置上则又不完全符合刑法谦抑精神，缺乏柔性，因而主张有必要以立法解释或者司法解释的形式发布对“不必立即执行”认定的指导性意见，以矫正我国刑法关于死缓的技术规范存在刚柔失衡问题。[17]笔者认为，观点一并不具有可行性，因为死缓为死刑的执行方式，在当前主张逐步减少、废除死刑的时代背景下，把死缓作为死刑执行的必经程序确实对减少死刑立即执行具有重要作用。问题是，死缓虽是治疗某些疾病的良药，但不是包治百病的灵丹，判处死缓基本上意味着被告人拿到了免死金牌，这在中国并不具有文化基础，因为杀人偿命的观念在中国根深蒂固，这构成了死刑适用的文化基础，也构成死缓全面适用的文化制约。[18]更何况，把死缓作为死刑的必经程序并不能起到减少死刑的客观效应，毕竟死缓只是死刑的执行方式。观点二借鉴了判例制度，主张以判例形式确立死缓的适用标准，具有一定的合理性，但是确立这种先例的标准是什么？这就需要法官不断地创造、更新，其正如提出该观点的作者所指出，“认真分析这82份裁判文书后，笔者发现最高法院在复核死刑案件的过程中，多次就死缓适用理由确立了新规则，并且或严格遵循或创造性地发展了这些规则。”[19]既然是一个不断创造新规则的过程，也就不仅意味着遇到了新问题时失去了规则，而且还需要其他的规则对此加以限制，从而陷入一种循环论证，这正是观点二的问题之所在。同样的问题也出现在观点三中，立法完善固然是明确死缓适用标准的可行路径，但这种立法完善的标准是什么？观点三其实也没有明确回答。同时，三者的共同缺失还在于都没有明确回答死缓在数罪并罚案件中应该如何适用。
　 如何区分死刑与死缓之间的界限不只是一种政策的考量，也有法律标准—罪责刑相适应原则。众所周知，死缓制度的称谓，最早可追溯到土地革命战争时期的“死刑缓刑”，根据1930年11月《中共中央通知第185号关于苏区惩办帝国主义的办法的决议》的规定，对外国人可适用“死刑缓刑”。后来这一制度有扩大适用的趋势，比如，1951年《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》指出：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行如强奸妇女、掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者；其余，一律采取判处死刑，缓期两年执行，在缓刑期间内劳动改造、以观后效的政策。”这主要还是从惩办与宽大相结合的刑事政策的角度进行的规定。然而，随着1979年《刑法》将死缓制度纳入刑法典以及1997年《刑法》对这一制度的承继，死缓的适用标准已经由政策标准转变为法律标准，其中，“不需要立即执行”即是这一法律标准的简洁表达，尽管，这被学者们评价为一种“若有似无的模糊规定”。[20]当务之急是，我们必须以刑法解释方式明确“不需要立即执行”的含义。
　 一个基本思路是：根据数罪的责任程度决定被告人是选择死刑抑或死缓。这又包含两个具体问题：首先，区分轻重不同的犯罪，并明确排在前列的重罪可以优先选择死刑。重罪与轻罪客观存在，这种区分与符合行为构成与违法性的行为有关，并对刑罚选择具有重大影响。举例来说，无论是《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》规定的“杀有血债者”，抑或***同志又对第三次全国公安会议决议文件作出批示中指出的“对于有血债的或其他最严重的罪行非杀不足以平民愤者和最严重地损害国家利益者，必须坚决地判处死刑，并迅即执行”，[21]还是1997年《刑法》第232条对故意杀人罪的法定刑设置—故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，都可以看出故意杀人罪是刑法首选的死刑罪名，其他严重的暴力犯罪紧随其后，然后才是危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪和经济犯罪等。其次，在死刑罪名内部，我们应从犯罪整体的罪量评价死刑与死缓的适用，即把死缓定位在适用于一种达不到死刑所需要的罪量，但又高于无期徒刑之罪量的案件。如此一来，死刑、死缓与无期徒刑之间的罪量便成为一种阶梯关系，并呈现出由高到低的排列顺序。这种罪量上的差异恰恰是适用死缓的标准。当然，我们对此必须从量刑规范化角度进行一番合理的“算计”，即在全面掌握本案的量刑情节及罪名种类的基础上，客观评价这些量刑情节及罪数对死刑适用的影响。举例来说，如果一个故意杀人案件，行为人具有自首情节，则可以因具有法定从宽处罚情节而减少其罪量，从而倾向于死缓。较为复杂的情况是，同样是一个故意杀人案件，行为犯罪手段及其残忍，具有累犯和自首情节，并犯有其他非死故意罪名。此时，我们就需要把这三个量刑情节以及其他故意罪名进行综合考量，分析这种这一“裸罪”的罪量是增加还是减少，[22]如是增加，则阻却死缓的适用，相反，则可以选择死缓。如此“算计”，都是责任程度作用的结果。
　 其二，明文规定死罪罪名之外的其他罪名之宣告刑可以阻却死缓的适用。一般而言，死缓适用意味着被告人具有可谅解的理由，而其他犯罪的存在又意味着这种可谅解的理由被冲抵而消失，因此，在数罪并罚案件中，当我们在死刑与死缓的边界进行“挣扎”时，我们必须考虑数罪中其他死刑罪名或非死罪名对死缓适用的影响，而不能单独对死刑罪名是否能够判处死缓进行衡量，再以吸收原则最终对被告人宣告死缓。因为对于一个行为人实施的数个犯罪而言，往往是行为人整体人格的体现，本来，人格、行为之间的关系如同“上帝”与“撒旦”一般，如果没有了“撒旦”，“上帝”也就失去了他存在的价值，同样的，如果没有人格又怎么知道并正确理解行为以及行为人应当承担的责任呢？只有将行为与人格置于同等重要的地位思考，方才符合二者之间唇齿相依的关系。[23]在量刑阶段，仍然保持现行的以行为、行为造成的实害结果及人格为考察点的多元机制。从数罪并罚案件来看，对行为人的人格进行总体分析也是判断行为人犯罪之责任程度的必然结果，也是克服司法实践中数罪并罚案件罪刑失衡局面的必然路径。人格判断如何影响法官的最终量刑结果，这就涉及到了量刑根据问题。
　 深层次分析，量刑的根据是什么？这在不同刑法理论间存在着分歧。旧派以犯罪行为为中心构建其刑法理论，注重表现于外部的行为及其实害，处罚犯罪人必须以客观行为及其实害为根据，强调刑罚的量定应与客观行为及其实害相适应。新派则认为，刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，处罚犯罪人是以行为人的反社会性为根据，刑罚的量定应与行为人的主观危险性相适应。旧派与新派的刑法理论各有其优缺点，因而合理吸收两者优点的合并主义被视为刑法学发展的必然趋势。[24]其中，人格刑法学究是合并主义的产物，所谓的“人格刑法学”，是为了统合、扬弃古典和近代两派的刑法学而思考的问题。[25]在人格刑法学看来，现行法律规定，量刑由法官自由裁量。但是自由裁量仅仅意味着没有法律性特别制约，在实质上当然要求法官在考虑犯罪具体情节的基础上对该服刑者量定最合适的刑罚。既然刑罚包括绝对性和相对性，那么在量刑时就必须考虑与刑罚相适应的报应原理和改造机能。所谓报应原理就是适应犯罪的轻重对行为人科处的刑罚。犯罪的轻重必须根据该犯罪的具体违法性的轻重和责任的轻重来确定。违法性的轻重必须根据行为和行为人的侵害法益或者危害法益的程度、违反国家社会伦理规范的程度来确定。而确定责任的轻重时，必须考虑责任能力的程度、合法行为的期待可能性的程度、决定故意和过失各种要素具体达到什么程度。确定刑罚的轻重必须以责任的轻重为核心。这就是量刑中的责任主义。[26]而量刑的罪责与法官进行量刑的起点性行为构成有关，并且因此与那些在具体案件中对刑罚的严厉性程度有重大意义的全部因素有关。[27]关于量刑中的责任主义，已经体现在各国刑法之中，比如，《德国联邦刑法》第46条第1项之规定：“行为人之责任为量刑之基础，且应该考量刑罚之效果是否符合社会上对行为人未来生活之期待。并应斟酌之。”《日本改正刑法草案》第48条第1项也规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”
　 问题是，这种责任的轻重在数罪并罚中如何判断，并影响死缓的适用呢？这并没有引起学者们的充分关注。其实，数罪并罚从本质上乃是一种量刑方法，它所论及的内容可以从两个层次逻辑展开：一是犯罪个数之间的数量关系比对，这是基于对罪数之单复的理解而展开的讨论，它可以使我们整体上感受这种犯罪带来的对法秩序的破坏及其程度，因而是对数罪之责任判断的重要依据。这需要从整体上评价；二是基于罪刑均衡原则进行的刑罚之间的选择适用，这是纯粹基于刑罚本身的特征与内容而展开的技术操作，目的在于贯彻一罪一刑原则，并求解案件最终的宣告刑，这具有计算理性的成分，因而是形式化的。不难看出，第二层次上的宣告刑选择依赖于第一层次上的责任整体判断，两者之间犹如“车之双轮，鸟之双翼”，并无法截然分开。长期以来，我们在数罪并罚研究中较为重视第二个层面的技术操作，因而发展出了一系列的数罪并罚原则，而第一层次这种数罪与单独罪名之间的责任程度的比较以及比较后形成的数量关系，则没有受到学界的应有重视，因而也就无法从罪与刑的两极关系中找到量刑的实际根据，并把其作为死缓选择的最终评判标准。
　 笔者认为，我们必须重视数罪中其他罪名对死刑罪名之责任判断的增量效应。对此，大致可以区分为两个方面的问题：一是死刑罪名本身的责任的轻重，这需要根据犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的等加以判断。二是死刑罪名之外的其他罪名的责任的轻重，这类犯罪之责任轻重进行自我判断之后，必然会以某种方式潜在性地累加到死刑罪名的判断之中，并成为死刑罪名能否适用死缓的判断依据。换句话说，这部分责任的轻重是不能被死刑罪名吸收的，而是需要和死刑罪名的责任轻重叠加在一起，作为能否选择死缓的标准之一。两者的责任轻重合二为一，才是完整的行为人之行为的社会危害性、人身危险性等的综合体现，而这种综合体现才是法官决定被告人最终宣告刑的依据。我们即使在数罪并罚中坚持并贯彻吸收原则，也必须是在死刑罪名综合考虑了行为人的整体责任程度，并最终作出死刑或死缓判决之后，才能贯彻吸收原则，而决不能单独针对死刑罪名进行评价并作出死刑或死缓判决，并以死刑罪名之责任吸收非死刑罪名或其他死刑罪名的责任。
　 那么，我们究竟应该如何具体建构数罪并罚案件中的死缓适用规则呢？对此，本文还有如下初步规划：（1）在数罪并罚中，如有两个或两个以上的死刑罪名单独评价都应当被判处死缓，说明犯罪的客观危害及其严重，并且具有极大的人身危险性，那么就会阻却死缓的适用，一般应该对被告人判处死刑。（2）在数罪并罚中，如有一个暴力性死刑罪名单独评价都应当被判处死缓，但同时犯有两个或两个以上的暴力性故意犯罪，或者犯有一个暴力性故意犯罪应当被判处3年以上有期徒刑的，则一般阻却死缓的适用，对被告人判处死刑。（3）在数罪并罚中，如有一个非暴力性死刑罪名单独评价都应当被判处死缓，但同时犯有两个或两个以上的暴力性故意犯罪，或者犯有一个暴力性故意犯罪应当被判处10年以上有期徒刑的，则一般阻却死缓的适用，对被告人判处死刑。之所以在数罪并罚中区分暴力性犯罪与非暴力性犯罪，并对阻却死缓适用的标准区别对待，这是因为：中国民众杀人偿命的报应观念还十分强烈，暴力性犯罪历来是刑法严厉打击的重点犯罪，并且国内刑法学者所主张的分阶段、分步骤废除死刑的路线，走出的也是一条“先废除非暴力犯罪的死刑，然后再废除暴力犯罪之死刑”的基本路线。[28]
　 理论研究深入到了这一步，还必须提及这种规则建构的意义：建构数罪并罚案件中的死缓适用规则，这并不是要树立死缓在数罪并罚案件中的固步自封的“霸权”，而是希望以此来更加清楚地明确数罪并罚中的死缓适用标准，搞清楚死缓究竟应该在什么情况下可以适用，什么情况下阻却适用，从而规范死缓的适用，维护死刑判决的权威，因而这既是一个选择，也是一个挑战。
　 四、结论：李昌奎一案最终量刑结果之我见
　 本人是坚定的制度进化主义支持者，虽然拥护死刑废除，但又反对中国立即废除死刑，尤其是暴力犯罪案件中废除死刑，虽然力倡保留死缓制度并重视死缓在限制死刑适用中的作用，但又反对死缓的滥用以及由此带来的对司法权威的破坏，这都是中国法治实践中不可剥离的部分。正是基于这一立场，本文初步形成如下基本观点：在数罪并罚中，如果一罪或数罪中的法定最高刑为死刑，并存在着死缓适用的条件，案件最终能否适用死缓，不能只考虑案件中的量刑情节，还必须从罪数上考虑其他罪名的负面评价。也因此，数罪并罚中死缓的适用必须受到其他罪名的制约，其他罪名则有可能成为死刑罪名之死缓适用的“阻却事由”。需要重申的是，我们并不能就单一犯罪进行单独评价并判处死缓后，又机械地套用吸收原则，最终得出只能判处死缓的结论。这是数罪并罚案件中的死缓适用最根本的立足点，舍此，死缓在数罪并罚案件中的正当适用就无从谈起。因此，必须慎重对待数罪并罚案件中的死缓适用问题，决不能以那种不考虑中国现实的吸收原则为美丽外衣，规避更为实质的罪责刑相适应原则的贯彻落实。毕竟，量刑的根据是行为人的责任程度，这是我们需要在量刑中贯彻始终的。
　 重新聚焦李昌奎一案的死缓适用问题，本案的量刑必须考虑的要素是，被告人李昌奎具有自首情节、赔偿被害人损失等从宽量刑情节，并且1999年最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也指出，对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。[29]而另一方面，依据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，不仅“故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚”，并且“宽严相济刑事政策中的从‘严’，主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑”。就本案而言，不仅杀害两人，而且手段残忍，社会危害性极大，又符合判处死刑的条件。此外，《人民法院量刑指导意见（试行）》还把对于犯罪对象为未成年人这一弱势人员的案件，列为从重处罚之列，对此，可以增加基准刑的20％以下。就此而言，我们决不能把《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》作为宣告刑选择的唯一依据，而是应该全面评估本案的正向量刑情节与负向量刑情节对最终宣告刑的影响。但在李昌奎案的二审判决中，这种全面评价量刑情节的选项早早就出局了。
　 更为重要的是，李昌奎一案所涉及的是数罪—故意杀人案（两个被害人）和强奸案，并且两者都属于我国刑法长期以来严历打击的犯罪之一，依据《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，“强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。”同时，就故意杀人来说，因其触犯的是同种数罪，对此，是否实行数罪并罚呢？我国学者指出，“对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。”[30]笔者赞同这一观点并认为，对同种数罪实行并罚不仅符合一罪一罚的原则，有利于实现罪责刑相适应原则，而且有利于克服法官估堆量刑的弊端，实现量刑规范化。在罪责刑相适应原则之下，强奸罪的成立以及对故意杀人罪这一同种数罪实行并罚，就对法官能否对李昌奎以故意杀人罪判处死缓具有重要影响，它可以成为阻却本案中缓刑适用的重要理由。也因此，李昌奎一案在二审中被改判为死缓所引起公众的极大愤怒，就不完全是非理性的。也许此时我们应该谨记：违背法律正义的标杆案件“一将功成万骨枯”，光荣并不属于李昌奎案的死缓判决，当死缓适用排除了其应有的适用标准之际，也就湮灭了幕后的能动司法的功劳。

【注释】
[1]国内已经有学者主张死缓应该为死刑执行的必经程序。参见张文、黄伟明：《死缓应当作为死刑执行的必经程序》，《现代法学》2004年第4期。
[2]关于这种讨论，详细请参见孙万怀：《论民意在刑事司法中的解构》，《中外法学》2011年第1期；孔祥俊：《从司法的属性看审判与民意的关系》，《法律适用》2010年第12期。
[3]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、法律出版社2005年版，第314～315页；张明楷：《刑法学》第2版，法律出版社2006年版，第460页。
[4][日]大家仁：《刑法概论（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第431页。
[5]关于这一问题，已经有学者进行过专门研究，参见骆金勇：《论死缓刑的适用》，《人民司法》2005年第1期。
[6]高铭暄、徐宏：《中国死缓制度的三维考察》，《政治与法律》2010年第2期。
[7]同前注[3]，张明楷书，第424页。
[8]赵蓄：《三百“生死利官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
[9][日]团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第449页。
[10]参见张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2006年版，第411～412页。
[11][英]洛克：《政府论》，瞿菊农、叶启芳译，商务印书馆1982年版，第9～10页。
[12]参见姜涛：《认知、诊释与激活：一个关于量刑规律的解释程式》，《江海学刊》2011年第1期。
[13]以理论上的争议为例，学界分歧较大。有学者认为，“不必立即执行”应从下述六个方面加以考虑:（1）从罪行严重程度考虑;（2）从量刑情节考虑;（3）从犯罪起因方面考虑;（4）从犯罪人本身情况考虑;（5）从分化共同犯罪人考虑；（6）从其他因素考虑。参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版，第554～556页。还有学者指出，“不必立即执行”应当考虑以下因素：（1）犯罪人的人身危险性；（2）受害人及其他人在本案中有无过错；（3）犯罪人是否在共同犯罪中起最重要作用；（4）犯罪人有无悔改或者自首立功表现；（5）是否“疑罪” ;（6）是否有利于国际影响；（7）是否属于值得保存的“活证据” ; （8）是否属于土地、山林、草场、水源等边界纠纷或者民族、宗教、宗派纠纷导致的犯罪;（9）是否属于少数民族、宗教人士、华侨、归侨和侨眷中的犯罪分子。马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第433～455页。
[14]同前注[5]，骆金勇文。
[15]同前注[1]，张文、黄伟明文。
[16]参见赵兴洪：《确立先例标准促进死缓适用之规范化》，《法学》2009年第11期。
[17]同前注[6]，高铭暄、徐宏文。
[18]参见姜涛：《刑法中的聚众淫乱罪该向何处去》，《法学》2010年第6期；姜涛：《全球化时代中国废除死刑的发展路径》，《环球法律评论》2007年第3期。
[19]同前注[16]，赵兴洪文。
[20]陈兴良：《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期。
[21]《***选集》第五卷，人民出版社1991年版，第41页。
[22]本文意义上的裸罪是一个行为在既遂状态下并排除各种量刑情节影响犯罪，比如，故意杀人案件中的把人杀死，盗窃案中的占有他人财物等。
[23]参见张文、刘艳红：《人格刑法学理论之推进与重建》，《浙江社会科学》2004年第1期。
[24]参见张明楷：《新刑法与合并主义》，《中国社会科学》2000年第1期。
[25]参见[日]大冢仁：《人格刑法学的构想（上）》，张凌译，《政法论坛》2004年第2期。
[26]参见[日]大冢仁：《人格刑法学的构想（下）》，张凌译，《政法论坛》2004年第3期。
[27]参见[德]罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第573页。
[28]参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，《政法论坛》2005年第1期；赵秉志：《中国逐步废止死刑论纲》，《法学》2005年第1期。
[29]需要注意的是，这一会议纪要的内容，在最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定中已经发生了变化，其第25条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”可见，它已经取消了“一般不应判处死刑立即执行”的内容。
[30]张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期。
【作者单位】南京师范大学