论刑法适用中的正义理念 赖修桂 赵学军

　一、刑法适用中正义理念的思想内涵

　 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。

　 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。

　 （一）促进安全

　 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。

　 （二）维护平等

　 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。

　 （三）保障自由

　 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正当自由不被犯罪侵害，达到“惩恶扬善”的正义目的。这体现为刑罚的积极适用对于自由保护的重要意义。然而，刑罚是以剥夺个人自由为内容的法律制裁手段，它的积极适用在保护自由的同时又有可能因不当适用造成对犯罪人正当自由的限制或剥夺。洛克认为，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”{5}对刑罚的必要限制意味着对个人自由的更少剥夺。所以，在另一方面刑法通过约束权力排除政府任意、专断地对待个人的可能，保障个人的正当自由不被刑罚制裁。这体现为对刑法适用的消极限制在实现自由保障中的价值，是刑法谦抑性的集中表现。

　 （四）体现人道

　 从人类社会的发展历程来看，刑法的适用经历了从野蛮、残酷、愚昧逐渐向文明、轻缓、人道的转变。在这一转变过程中，人道主义思想起了决定性的影响。人道，即把人当人，从人的本性需要来对待人。而正义是人性需要的反映，人性是正义的根据，正义的本质就是人性。所以，对人给予人性化的对待所表现的人道，同时就是正义性的体现。古希腊哲学家普罗泰戈拉提出：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”{6}刑法适用的正义性就应当立足于人性，按照人的尺度、体现人性的要求。人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人来看待。{7}因此，一个人即使因犯罪而被剥夺自由甚至剥夺生命，但却不能受到有损人类尊严的对待；无论犯罪人的罪行多么严重，也不能以违背基本人性的方式做出回应。而人性又是具体的、历史的、受到社会历史条件制约的。在不同的社会历史条件下，由于人的社会实践和物质资料的生产方式的不同，人性的内涵和要求就存在差别。虽然人的本性首先表现为自然属性，具有一般动物的生理需求，当然它不同于一般动物，是一种更高层次的肉体感受性，人的欲望、情感、意志、思想和行为都是由它来决定。但同时，“人的本质是人的真正社会联系，所以人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质。”{8}在现代社会条件下，随着人的自由全面发展，人的价值、人的意义、人的尊严、人的权利都得到了很大提升，人性的内容不断得到丰富，体现这种人性需要的正义也将不断得到修正。

　 二、正义理念在刑法适用中的具体应用

　 实现正义是刑法的最高价值追求，为了实现刑法正义，适用者必须心中充满正义，在正义理念的引导下理解刑法、评价案件事实，做出符合正义要求的适用结果。正义理念在刑法适用中主要表现为价值导向和限度要求两个方面。

　 （一）正义理念对刑法适用的价值导向

　 刑法适用中对正义的追求，意味着案件能够得到公正、合理的处理。适用者必须“把正义理解为一种衡量法律制度实施情况的理想。”{9}如果依照刑法文义，不能得出公正、合理的处理结果，适用者应当在正义理念的引导下，按照正义的要求做出灵活的处理。如果某一行为的社会危害性达到了犯罪的程度，如果依照法条的文字进行通常理解会出现不公正的结果，则可以对法条文字进行扩张或者限制解释，将其做出有罪性的处理。如，2003年1-8月间，被告人李宁以营利为目的，先后与他人采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关先生”，并制定了《公关人员管理制度》。李宁指使他人对“公关先生”进行管理，并在其经营的三间酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客从事同性卖淫活动。对本案的定性，一审法官在判决书中解释说：“被告人李宁以营利为目的，组织‘公关人员’从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。”{10}显然，将男性之间提供性服务解释为“卖淫”突破了一般词典对该词含义的界限，说明法官在解释中考虑的不是“卖淫”的大众化意义，而是将其进行扩大解释，强调的是一种规范的客观意义。法官最后基于维护社会秩序和社会利益的立场做出了正确的有罪判决，正是体现了正义理念对刑法适用的价值引导作用，从而保证刑法适用结果的正义性。

　 相反，如果行为不具有应有的社会危害性，即使刑法有明文规定，也不得当作犯罪来科处刑罚。因为保障行为人的人权免受不法侵犯是罪刑法定原则的精神实质。如果将这种行为进行出罪处理，并不与罪刑法定原则相违背，相反如果对虽然符合刑法的形式规定但不具有惩罚正义的行为进行人罪解释，则既丧失了刑法的正义性要求，也违反了形式合法的精神实质。对此，可以运用刑法第13条但书的规定，通过将犯罪构成要件作实质化的解释而达到出罪的目的，或者根据刑法第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的给予免于刑事处罚。如在“刘海洋伤熊案”中，刘海洋的行为虽然符合故意损坏财物的形式规定，但是法官认识到刘海洋“对作为一种财物的伤害远远没有达到需要用刑法进行调整的程度”，如果按照该罪定罪处罚，“他知道这样的决定对被告人是不公平的。”{11}最终，法官选择了刑法第37条的规定，在认定刘海洋构成故意毁坏财物罪的情况下，对其免于刑事处罚，合理地解决了不值得科处刑罚但又在形式上有罪的对立情形。

　 （二）正义理念对刑法适用的限度要求

　 在强调正义理念对刑法适用价值导向的作用外，也不能过分夸大这种引导功能而忽视正义理念本身所具有的限度要求。如果在刑法适用中过分注重正义理念的司法能动性，就会出现基于维护社会利益或个案公正的需要，而突破现行刑法规定进行任意司法的可能，造成法律普遍性、客观性和确定性的荡然无存，使司法充满了不可预见性，一旦刑法被滥用，国民的自由便得不到应有的保障，最终必然会导致正义的彻底丧失。因此，刑法适用中的正义首先是一种规范内的正义，必须在刑法用语可能的文义范围内去实现正义。然而，刑法用语可能文义的含义范围不同于其通常含义，还应当包括其通常含义之外的扩大含义。因为按照现代罪刑法定原则的要求，这里的“法定”是刑法规范的规定，而不是孤立的某个词语或词组的规定，意指符合刑法目的的刑法规定。因此，对于字面上没有的而法律真正包含的含义，也属于可能的文义范围，如法官将男性之间提供性服务解释为“卖淫”就属于这种情况。然而，由于立法者的有限理性和成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪都能做出毫无遗漏的规定，肯定会存在实质上值得科处刑罚，但是却游离于刑法可能的文义范围之外的情况，这便出现了个案中的具体正义与抽象正义冲突的局面。由于该行为没有被刑法文义所包含，处罚这种行为所实现的正义是一种规范之外的正义，并不能体现真正的刑法正义。考虑到将这些为数极少的极端情况作为犯罪处理可能会导致法治荡然无存的危险，为了维护既定规则的普遍性和一致性，应当对某些个案中的具体正义进行妥协，而将这些行为交由立法来解决，在法律修正之前，原则上对其以无罪处理。

　 另外，刑法适用中体现正义性的各种价值理念并非协调一致，有时也会出现相互冲突的情形。如，在使用刑法惩罚危害行为实现安全价值的同时，必然会对行为人的自由造成一定程度的限制或剥夺；相反，则会放任危害行为发生，产生对社会安全保护不力的后果。正如日本刑法学者内藤谦所言：“刑法的两大机能—法益保护机能和人权保障机能具有相互矛盾的一面：刑法保护的法益范围越广泛，公民的权利与自由就越窄”。{12}为了恰当协调体现正义的不同价值理念之间的关系，必须进行价值衡量，寻找两者之间的平衡点，或选取刑法优先保护的价值，而对与之相对、不能兼顾的正义价值进行放弃处理，以实现刑法适用的根本正义。如在处理“婚内强奸”问题时，对于丈夫违背妻子意志强行与其发生性关系的行为，显然是侵犯了妇女的性的自决权，而“妇女的性的自决权”是强奸罪予以保护的安全价值。然而，如果将”婚内强奸”行为作为强奸罪处理，则又侵害了丈夫的配偶权，由此形成了妇女的性自决权和丈夫的配偶权之间的价值利益冲突。对此应当对两种价值进行衡量，看哪种价值更值得适用刑法进行优先保护。经过分析可知，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，自愿结婚行为意味着对履行夫妻同居义务的认可，妇女的性自决权应当让位于夫妻同居义务的履行，因此，丈夫的配偶权应当受到法律的优先保护。所以在婚姻关系存续期间，所谓的“婚内强奸”行为就不是强奸罪的范围；但在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进人法定的解除程序，虽然婚姻关系犹在，但已不能再推定女方同意进行性行为，也就不能从婚姻关系出发否认强奸罪的成立。{13}
【参考文献】
{1}[美]E·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。 {2}Philip Bean,Punishment:A Philosophical and Criminological Inquiry, Oxford: Martin Robert-son, 198 1, pp.69-70. {3}[荷兰]斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1997年版，第220页。 {4}[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第165页。 {5}洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、霍菊农译，商务印书馆1964年版，第36页。 {6}全增嘏主编：《西方哲学史》（上册），商务印书馆1983年版，第113页。 {7}赵秉志等：《中国刑法的运用与完善》，法律出版社1989年版，第334页。 {8}《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1979年版，第392页。 {9}[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，蔡爱惠等译，中国政法大学出版社2004年版，第274页。 {10}高人民法院刑一庭编：《刑事审判指导》,2004年第2辑，人民法院出版社2004年版，第48页。 {11}吴丙新：《修正的刑法解释理论》，山东人民出版社2007年版，第237页。 {12}李海东：《日本刑事法学者》（下），中国法律出版社、日本成文堂联合出版1995年版，第334页。 {13}最高人民法院刑一庭、刑二庭编：《刑事审判参考》,2000年第2期，法律出版社2000年版，第28页。
出处:《法律适用》2010年第6期