大陆法系刑法理论中的不能犯学说 兼论《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定 赵国强

　在大陆法系刑法理论中，不能犯是一个颇为复杂的问题。从立法上看，不少国家或地区的刑法典总则，都对不能犯作出了相应的规定，如《德国刑法典》、《意大利刑法典》、《瑞士刑法典》、《韩国刑法典》、《葡萄牙刑法典》等，都有关于不能犯的规定。《澳门刑法典》受《葡萄牙刑法典》的影响也不例外。根据《澳门刑法典》第22条第3款的规定，“行为人采用之方法系明显不能者，或犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚”，这一规定讲的就是不能犯问题。但是，应当指出，鉴于不能犯问题的复杂性，要正确把握《澳门刑法典》总则第22条第3款关于不能犯未遂的规定，必须对大陆法系刑法中有关不能犯的基本理论，尤其是不能犯性质的学说及其立法有所了解，否则不可能正确掌握和解释《澳门刑法典》第22条第3款的规定。

　 一、关于不能犯性质的两种学说

　 不能犯的性质，涉及不能犯与犯罪未遂之间的关系问题。大陆法系国家的学者围绕着不能犯究竟是不是犯罪未遂，不能犯和一般的犯罪未遂是否有区别，如果有区别的话，区别的标准又是什么等问题，在理论上展开了长期的争论。从目前理论界的讨论来看，主要形成了以德国学者为主的未遂行为说和以日本学者为主的非罪行为说两种学说。

　 （一）未遂行为说

　 1．未遂行为说的理论依据

　 所谓未遂行为说，顾名思义，就是将不能犯看成是犯罪未遂的一种形态，该说的理论依据主要建立在主观说的基础之上。因为在犯罪未遂的处罚依据问题上，主观说强调的是行为人对法秩序的敌对意识，也就是行为人主观上的危险性，故认为犯罪未遂的本质在于行为人主观上具有敌视法秩序的犯罪意识。正是根据这种主观理论，“特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所谓的不能犯未遂中”。{1}这一认定犯罪未遂本质特征的主观理论在19世纪后半叶得到了德国法院的“完全赞同”。{2}因此，德国刑法理论的主流观点是根据主观说理论，将不能犯划人犯罪未遂的范畴；这样，在理论上，不能犯就成为犯罪未遂的一种表现形式，学者们通常在表述时也将不能犯称之为不能犯未遂；在立法上，《德国刑法典》第23条第3款则将不能犯明确作为犯罪未遂加以规定。除《德国刑法典》外，对不能犯采用未遂行为说的立法例还包括瑞士、葡萄牙、韩国等国家的刑法典。

　 2．未遂行为说的处罚原则

　 即便对不能犯采未遂行为说，对不能犯未遂是否可罚，学者之间的看法也并不一致，由此形成了不同的观点和立法例。

　 (1)区别说。该观点认为，不能犯未遂尽管属于犯罪未遂的范畴，但是否可罚必须有所区别。例如，德国著名学者费尔巴哈认为，只有具有危险性的未遂行为，才应得到处罚；为此，他将不能犯未遂分为两类，即绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。绝对不能犯未遂是指行为人的实行行为对法益在任何情况下都不具有危险性的不能犯未遂，如费尔巴哈认为，行为人用“想象的毒药”下毒杀人，或者将死人当活人加以杀害的未遂，就属于绝对不能犯未遂，因该类不能犯未遂对法益不具有任何危险性。而相对不能犯未遂是指实行行为虽在当时具体情况下不可能实现行为人预期的目的，但在一般情况下却足以实现行为人预期的目的，也就是对法益具有危险性的不能犯未遂，如用已损坏的手枪杀人构成的不能犯未遂，向穿有防弹衣的仇人开枪构成的不能犯未遂，因都对法益具有危险性，故属于相对不能犯未遂。在此分类基础上，费尔巴哈作了区别对待，他认为，应受处罚的是相对不能犯未遂，而绝对不能犯未遂不应予以处罚。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂的处罚采用了区别说。例如，根据《韩国刑法典》第27条规定，“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚，但可以减轻或者免除处罚”。该规定所指的不能犯未遂显指对法益具有危险性的相对不能犯未遂；言外之意，如果对法益不具有危险性，不能犯未遂就不属于处罚的对象，而这种不属于处罚对象的不能犯未遂，也就是指绝对不能犯未遂。可见，《韩国刑法典》关于不能犯未遂的处罚规定，实际上是采用了区别说：对绝对不能犯未遂不予处罚，对相对不能犯未遂则予以减轻或免除处罚。

　 (2)不可罚说。该观点与区别说在本质上具有一致性，它们的区别主要在于认定不能犯未遂的概念不同。因为在区别说看来，不管是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，都属于不能犯未遂，只不过前者是不可罚的，而后者是可罚的。但在不可罚说看来，不能犯未遂只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，对法益具有危险性的相对不能犯未遂不属于真正意义上的不能犯未遂；这样，不可罚说就将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂的概念之外。正因为持不可罚说的学者对不能犯未遂的概念作了严格限定，排除了相对不能犯未遂，所以其才对不能犯未遂采用了不可罚说，实际上也就是认同区别说关于不处罚绝对不能犯未遂的观点。

　 在立法上，有的国家的刑法典对不能犯未遂明确规定不予处罚。例如，根据《葡萄牙刑法典》总则第23条第3款规定，“行为人采用的方法为明显不能的，或成立犯罪既遂所必须具备的对象不存在的，犯罪未遂不予处罚”。{3}毫无疑问，《葡萄牙刑法典》因对不能犯未遂采用了不可罚说的立场，所以，如上所述，我们可以肯定地认为，《葡萄牙刑法典》第23条第3款所讲的不能犯未遂，只能是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂，而并不包括对法益具有危险性的相对不能犯未遂；否则，如果认为对相对不能犯未遂也是不予处罚的，则显然有悖于立法原意以及大陆法系基本的刑法理论。

　 (3)可罚说。该观点认为，不能犯未遂既然属于犯罪未遂的范畴，那就应当具有可罚性，其可罚性的依据在于行为人主观上具有危险性。可见，对不能犯未遂采可罚说的理论依据还是主观说理论。当然，这里所讲的可罚性只是针对不能犯未遂的性质而言，而非一定要处罚；但即便是对不能犯未遂的行为人免除刑罚，也没有改变不能犯未遂的可罚性。值得注意的是，在对不能犯未遂采可罚说的前提下，理论上所指的不能犯未遂概念究竟是包括了绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂，还是只包括绝对不能犯未遂而不包括相对不能犯未遂，学者的解释也是不同的。从立法上看，主要包括广义说和狭义说两种立法例。

　 ①广义说。所谓广义说，是指将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都纳入不能犯未遂的概念范围内，即将其全部视为不能犯未遂，然后再以对法益有无危险性为标准，对两种不能犯未遂分别规定不同的处罚原则。例如，根据《瑞士刑法典》第23条第1款规定，“行为人实施重罪或轻罪的方法或对象事实上不可能使犯罪行为实施终了的，法官以自由裁量减轻处罚”；该条第2款又规定，“行为人因无知而行为的，法官可免除其刑罚”。笔者认为，从该条两款的关系考察，第1款应当是指相对不能犯未遂，因尽管对法益具有危险性，但毕竟在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以规定减轻刑罚；而第2款指的是“因无知”而构成的绝对不能犯未遂，因此类不能犯未遂对法益不具有危险性，所以规定对其免除刑罚。

　 ②狭义说。所谓狭义说，就是指仅仅将绝对不能犯未遂纳入不能犯未遂的概念范围之内，从而在不能犯未遂概念中排除了相对不能犯未遂，并对绝对不能犯未遂采减轻或免除刑罚的立场。采狭义说立法例的如《德国刑法典》。因为根据《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定，只有当行为人出于严重无知而对行为对象和手段认识错误的情况下，才构成不能犯未遂，对不能犯未遂可免除刑罚或酌量减轻刑罚。很显然，同上述《瑞士刑法典》所说的“无知”一样，所谓“严重的无知”，就是指“对众所周知的原因关联的十分荒唐的想法，例如是认为可以用吓唬人的玩具手枪击落飞机。行为人在这里发生的错误，必须是对每个具有一般经验知识的人而言都是一看就知的”。 {4}学者的解释表明，因“严重的无知”而构成的不能犯未遂，实际上就是指对法益不具有任何危险性的绝对不能犯未遂。正如有学者指出的那样，关于划分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂标准的争论，虽然“一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别—但这并不能阻止立法者再次将这种差异规定在第23条第3款里，该条里所指的，是‘根本’不可能完成的犯罪的未遂”。{5}由此可见，在德国刑法理论中，只有对法益“根本”不具有危险性的绝对不能犯未遂才是真正意义上的不能犯未遂；反之，对法益有危险性的相对不能犯未遂，即使客观上不可能既遂，也不属于《德国刑法典》第23条第3款所指的不能犯未遂。

　 （二）非罪行为说

　 非罪行为说在日本刑法理论界是一种主流观点，占据着主导地位。该学说认为，未遂犯与不能犯是两种不同性质的行为：未遂犯属可罚的行为，而不能犯属不可罚的行为；所以，区分未遂犯和不能犯，其实质就是区分罪与非罪，由此就形成了不能犯的非罪行为说，即不能犯不属于可罚的犯罪未遂行为，而是一种不可罚的非罪行为。如有日本学者认为，“不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。有见解把不能犯的本质解释为不可罚的未遂，但是，这是不正确的，因为不可罚的未遂并不仅限于不能犯的情形。应该认为，不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性的行为”。更有日本学者认为，“在行为人的主观上即使以实行某种犯罪的意思实施行为，但行为的性质上完全不能发生符合构成要件的结果时，由于不能说是符合构成要件的实行行为，不成为未遂犯。这样的行为叫不能犯。在德国虽然称为‘不能未遂’，但由于从开始就是没有构成要件符合性，不成为未遂的行为，因而称为不能未遂是不确切的措辞”。{6}基于此，日本学者在解释不能犯时，通常不会使用不能犯未遂的表述，而是强调不能犯与未遂犯的区别标准，而这种标准基本上都是围绕着行为对法益有无现实危险性展开的，并由此形成了不同的危险说。

　 1．抽象的危险说

　 该说以行为人认识的情况为基础，然后根据社会上一般人的认识来判断行为人预期进行的犯罪计划在客观上是否有实现犯罪的可能，即是否对法秩序具有抽象的危险。如果一般人认为行为人的行为有可能实现犯罪意图的，就成立未遂犯；反之，没有可能实现犯罪的，就成立不能犯。例如，误将白糖当毒药***，或投下的毒药剂量不足的杀人，就成立未遂犯。但是，如果行为人认为白糖本身能毒死人，或以为用诅咒等迷信方法能致人于死而杀人的，就成立不能犯。

　 2．具体的危险说

　 该说与抽象危险说不同之处在于，它既以行为人认识的情况为基础，同时也以社会上一般人认识的情况为基础，将两者结合起来，共同判断行为人的行为是否具有实现犯罪的危险性。有危险的，成立未遂犯；无危险的，成立不能犯。例如，行为人误将尸体当活人而向其开枪，如果根据当时的情况，社会上一般人也会认为该尸体有可能是活人的，就成立未遂犯；但是，如果社会上一般人认为该尸体明显不可能是尸体的，就成立不能犯。

　 3．客观的危险说

　 该说的宗旨主要是在行为发生后，也即事后再通过科学的因果法则，由社会上一般人针对当时的情况，去客观评价行为人的行为是否具有法益侵害的危险性。有危险性的，成立未遂犯；无危险性的，就成立不能犯。有学者认为，客观的危险说，就是“以行为当时存在的所有客观的情况为基础，从科学的一般人的立场判断结果发生的危险性，危险被肯定的场合是未遂犯，被否定的场合是不能犯，是客观的危险说的原则”。{7}例如，与投下的毒药剂量不足的杀人相似，向被害人注射不足量的空气而杀人，成立未遂犯；但以为硫磺能致人于死而将少量硫磺投放于他人酱汤中，或以上述迷信方法杀人的，就成立不能犯。同理，向仇人房中投掷炸弹而恰巧仇人不在房中，成立未遂犯；但上述向尸体开枪的行为，就成立不能犯。

　 综上所述，日本学者关于不能犯的理论，主要表明了以下几点：第一，在日本学者看来，不能犯不是犯罪未遂，而是一种非罪行为，犯罪未遂与不能犯的区别，属于罪与非罪的区别；第二，正因为不能犯属于非罪行为，所以是不可罚的；第三，也正因为不能犯是不可罚的非罪行为，所以成立不能犯必须对法益不具有任何危险性；第四，有无危险性主要应以社会上一般人的认识为标准。顺便指出，日本学者之所以在不能犯性质问题上持非罪行为的立场，理论上主要受到一元化的结果无价值论影响。因为当行为客观上对法益不具有任何危险性时，其行为结果是无价值的，此类行为非属违法行为，因而不具有构成要件的符合性，当属非罪行为而不可罚。

　 二、对不能犯学说之评析

　 笔者认为，关于不能犯，从理论上讲应当注意以下三个方面的问题。

　 （一）不能犯的概念

　 不能犯的概念直接关系到不能犯的认定，其实这是一个很重要的问题，因为对某个概念的理论探讨，应当在概念一致的前提下进行才有实际意义；否则，概念不统一，概念范围有大有小，就很难形成比较一致的讨论基础。就不能犯的未遂行为说来讲，有的学者或立法例将绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂都视为不能犯未遂，而有的学者或立法例则仅仅将绝对不能犯未遂视为不能犯未遂，而将相对不能犯未遂排除在不能犯未遂概念之外。这样，不能犯未遂的概念实际上就有了广义的不能犯未遂和狭义的不能犯未遂之分，前者包括了相对不能犯未遂，后者则不包括相对不能犯未遂。

　 有鉴于此，笔者认为，关于不能犯的讨论，先必须对不能犯的概念有一个明确的界定，即在实行行为客观上不可能达至犯罪既遂的情况下，应当符合什么样的条件才可成立不能犯，然后再去讨论不能犯的性质、处罚以及危险性的判断标准等问题。对此，先不谈不能犯的性质是未遂行为还是非罪行为，笔者倾向于赞同狭义的不能犯概念，即真正意义上的不能犯，只能是指绝对不能犯，而不能包括相对不能犯。具体来说，成立不能犯，必须具备两个要素：第一，实行行为不可能达至犯罪既遂，这是成立不能犯的前提性条件；第二，实行行为在任何情况下对相关法益都不具有现实的危险性，这是成立不能犯的实质性条件。如果实行行为虽然不可能达至犯罪既遂，但在通常情况下对相关法益具有现实危险性的，就不成立不能犯。质言之，只有绝对不能犯才属真正意义上的不能犯。

　 （二）不能犯的性质

　 在统一了不能犯概念的前提下，我们再来分析不能犯的性质。对不能犯性质的认识上的分歧主要表现为主观说与客观说之争。例如，尽管德国学者在决定行为不法性问题上持行为无价值论和结果无价值论的二元化观点，但以行为人主观意志来决定行为是否不法的行为无价值论仍然占据着重要地位，这也是德国学者乃至立法者将绝对不能犯纳入未遂行为范畴的根本原因所在，故带有明显的主观说痕迹。日本学者之所以将绝对不能犯纳入非罪行为的范畴，其依据就在于将行为对法益的客观危险性视为决定行为不法的关键要素，此为客观说，也是一元化的结果无价值论在不能犯性质问题上的体现。

　 在不能犯性质问题上，笔者认同未遂行为说，即不能犯属于犯罪的未遂行为。其实，关于不能犯性质的分歧，本质上还是反映了刑事古典学派的“行为刑法”和刑事社会学派的“行为人刑法”之争。但无论哪一种学派，都不能离开主客观相统一的刑事责任原则；而在客观方面，不能仅以结果为唯一的判断要素，行为本身要比结果更为重要。在成立绝对不能犯的情况下，行为人主观上的“敌对意识”是相当明显的，客观上也实施了行为人自以为有效的符合构成要件的行为，这就使行为人的行为具有了犯罪的性质，行为人因无知才使其行为不可能对法益构成任何危险，但这并不能改变其行为的犯罪性质；至于是否对这种行为予以处罚，那是另一个问题。不可罚不等于一定是非罪行为，例如，对犯罪的中止也有不可罚的立法例，但我们不能由此就说犯罪的中止行为就属于非罪行为。

　 （三）不能犯的处理原则

　 如上所述，关于不能犯的处理，持非罪行为说的学者当然认为是不可罚的。问题在于，即便同样是持未遂行为说的学者以及立法例，对不能犯未遂的处理也有区别说、不可罚说和可罚说三种处理原则。当然，在统一了不能犯概念之后，区别说和不可罚说实际上是一致的，因为两者都认为绝对不能犯未遂是不可罚的。这样，对于绝对不能犯未遂来说，就只有不可罚说（如《韩国刑法典》和《葡萄牙刑法典》）和可罚说（如《德国刑法典》和《瑞士刑法典》）两种观点和立法例。对此，笔者认同不可罚说，即对绝对不能犯未遂应当不予处罚，而不是减轻或免除处罚。在这一点上，结果无价值论的观点具有合理性，既然在任何情况下对法益都不可能构成危险，就没有必要动用刑罚权。

　 （四）危险性的判断

　 在不能犯理论中，关于危险性的判断应当是最核心的理论，无论是未遂行为说还是非罪行为说，都无法回避危险性的判断标准问题。例如，对未遂行为说而言，对危险性的判断旨在区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂；对非罪行为说而言，对危险性的判断旨在区分未遂行为和非罪行为。由于非罪行为说中的不能犯实际上就是指未遂行为说中的绝对不能犯未遂，只是对两者的性质辨别不同罢了，因而，抛开不能犯性质不谈，从某种意义上说，对危险性作出判断的根本目的，也就是为了区分绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂。

　 应当指出，当德国学者费尔巴哈以对法益是否具有危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂时，该观点确实受到了不少学者的质疑，认为这种分类实际上很难区分，正如有学者指出的那样，“尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这两种不能犯加以区分”。{8}有学者举例说，给实际上没有怀孕的妇女实施堕胎行为而构成的不能犯未遂，究竟是绝对不能犯未遂还是相对不能犯未遂，理论上就很难区分。正因为如此，关于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分理论，在日本受到众多批评。

　 然而，笔者认为，这种批评是没有道理的，费尔巴哈将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的观点尽管在今天看来是扩大了不能犯未遂的范畴，{9}但对于如何确立认定真正意义上的不能犯未遂的标准来说，仍具有相当重要的启示作用和现实意义。日本学者之所以对绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂的划分大加指责，主要原因并非在于绝对不能犯未遂和相对不能犯未遂难以划分，而是因为在日本学者看来，这种划分没有指出绝对不能犯未遂从本质上说是缺乏构成要件符合性的行为，因而应当属于非罪行为的范畴。但这种批评显然只涉及不能犯的性质问题，而非划分标准问题。日本学者对不能犯热衷于判断行为对法益有无危险性，从某种意义上说不也是一种绝对与相对之分吗？由此可见，费尔巴哈以对法益有无危险性为标准，将不能犯未遂分为绝对不能犯未遂与相对不能犯未遂的观点，与日本学者同样以对法益有无危险性为标准来区分不可罚的不能犯和可罚的未遂行为，可以说有殊途同归之效，因为双方的最终目的都是想找到一个判断危险性的标准，从而为绝对不能犯未遂（未遂行为说）或非罪行为（非罪行为说）找到一个合理的认定标准。

　 笔者认为，判断一个实行行为对法益是否具有危险性，日本刑法理论中的抽象危险说和客观危险说其实都包含了一定的合理性，其中尤以客观的危险说为妥。如果将它们综合起来，我们就可以得出这样一个结论，即判断危险性的标准，先应当以行为人已经具体认知的事物状况为基础，然后再按照一般的经验法则进行判断：如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为对相关法益在任何情况下都不具有现实危险性，就构成不可罚的不能犯未遂（即指绝对不能犯未遂）或不能犯（非罪行为）；反之，如果按照一般的经验法则判断，某种实行行为在通常情况下对相关法益具有现实危险性，仅仅由于行为人的认识错误才使这种危险性在特定情况下消失的，就构成可罚的未遂行为（即相对不能犯未遂）。

　 三、《澳门刑法典》关于不能犯未遂的规定

　 在不能犯的性质问题上，《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定采用的是未遂行为说，即把不能犯看成是犯罪未遂的表现形式。而在对不能犯未遂的处罚问题上，则同《葡萄牙刑法典》一样，采用的是不可罚说，即对不能犯未遂不予处罚。如前所述，对不能犯未遂采不可罚说的立法例，其不能犯未遂的概念必然是一种狭义的不能犯未遂，即只包括绝对不能犯未遂，不包括相对不能犯未遂。因此，要正确理解《澳门刑法典》第22条第3款关于不能犯未遂的规定，就必须从实行行为对法益是否具有危险性出发，将该款规定的不能犯未遂限定在绝对不能犯未遂的范围之内。下面，笔者就该款规定的方法（或手段）不能犯未遂和对象（或客体）不能犯未遂分别举例说明之。

　 （一）方法不能犯未遂

　 根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓方法不能犯未遂，就是指行为人实施实行行为所采用的方法明显不可能使其达至犯罪既遂而构成的不能犯未遂。在方法不能犯未遂的情况下，运用上述经验法则去认定不能犯未遂，关键是从行为的功能出发，看实行行为本身在一般情况下是否足以对法益构成威胁：有威胁，即应视为具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为；反之，就应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的方法不能犯未遂。例如，甲想用砒礵杀人而误将白糖当砒礵-放人仇人杯中；或者甲想用毒药杀人却因认识错误而致使所用毒药分量不够；或者甲误把坏枪当好枪向仇人开枪等，这些情况都不属于该款所指的方法不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的用毒药杀人的行为以及开枪杀人的行为，在通常情况下都属于足以致人死亡的危险行为，因而对相关法益明显具有现实的危险性，仅仅是由于行为人的认识发生了错误，错把白糖当毒药，或错以为毒药分量已经足够，或不知所用枪支已损坏等，才致使其行为在当时情况下不可能达至犯罪既遂，所以，这些情况都属于可罚的未遂行为。与此不同的是另外一种情况，例如，甲以为头痛片可以致人死亡而将头痛片放人仇人杯中意图杀人，或者甲以为硫磺可以致人死亡而将少量硫磺放在仇人喝的酱汤中意图杀人，或者甲使用诅咒等迷信方法意图杀人等，这些情况就属于该款所指的不予处罚的方法不能犯未遂。因为在这些情况下，经验法则告诉我们，行为人已认识并加以实施的所谓杀人行为本身在任何情况下都不可能实现行为人想要达到的目的。由此表明，这些杀人行为本身对相关法益不具有任何现实的危险性，行为人之所以认为可行，无非是出于“严重的无知”，因而构成该款所指的方法不能犯未遂，不予处罚。

　 （二）对象不能犯未遂

　 根据《澳门刑法典》第22条第3款规定，所谓对象不能犯未遂，就是指行为人的行为要达至犯罪既遂所必须具备的对象根本不存在而构成的不能犯未遂。在对象不能犯未遂的情况下，判断行为对相关法益是否具有现实危险性，关键是看实行行为指向的有关对象即客体是绝对不存在还是相对不存在：若是绝对不存在的，应视为不具有任何现实危险性，因而构成不可罚的对象不能犯未遂；反之，则具有现实危险性，因而构成可罚的其他未遂行为。例如，向死尸开枪，或对实际上没有怀孕的妇女堕胎，在这些情况下，由于构成杀人既遂必须具备的对象即活的人，以及构成堕胎既遂必须具备的对象即胎儿是绝对不存在的，因而就构成了该款所指的对象不能犯未遂，不予处罚。与此不同的是另外一种情况，例如，甲意图偷窃而将手伸进路人的空口袋，或者甲打开以为里面有钱的空保险箱，或者甲以为仇人在房内而向房内投掷炸弹但仇人并未在房内等，在这些情况下，因构成盗窃既遂所必须具备的对象即财物和构成杀人既遂所必须具备的对象即活人并非绝对不存在，而只是在特定情况下的相对不存在，所以就不能构成该款所指的对象不能犯未遂，而属于其他可罚的未遂行为。

　 顺便指出，关于对象不能犯未遂的危险性判断标准，还应当注意行为与对象之间的时间关系。只有当行为之前对象已绝对不存在的，方能构成对象不能犯未遂，如上述向死尸开枪，或对未怀孕的妇女实施堕胎，因行为前对象已绝对不存在，故构成对象不能犯未遂而不予处罚。但是，如果行为之前对象存在，行为之后对象才绝对不存在的，就不构成对象不能犯未遂，而属可罚的其他未遂行为。例如，甲在乙杯中下毒时，乙还活着，甲下毒后，乙在回来的路上遭遇车祸死亡，在这种情况下，甲仍然应按可罚的犯罪未遂予以处罚。

　 四、结语

　 笔者认为，大陆法系刑法理论中关于不能犯的学说及立法例，对中国大陆刑法理论的发展与完善还是具有一定的启迪作用的。在中国大陆刑法理论中，关于不能犯的问题几乎没有得到研究，从大部分教科书或专著关于不能犯的简单介绍来看，通说主要表现为三点：第一，关于不能犯的性质，通说认为不能犯属于犯罪未遂的范畴，即将犯罪未遂按能否达至既遂分为能犯未遂和不能犯未遂；第二，关于不能犯的概念，通说不涉及对法益有无危险性的判断，而是将所有不可能达至既遂的未遂情况都视为不能犯未遂，{10}实际上是采广义的不能犯未遂概念；第三，关于不能犯的处罚，通说采可罚的立场，即认为“除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂论处”，{11}但对迷信犯，通说则认为不应作为犯罪处罚。笔者认为，对中国大陆学者来说，关于不能犯问题，至少有两个方面值得作进一步研究。

　 一是关于不能犯理论中的危险性判断问题。如上所述，不管是对不能犯未遂持广义说还是持狭义说，都不可能回避对危险性的判断。其实，在司法实践中，真正会受到处罚的，还是那些对法益具有危险性的相对不能犯未遂。尽管中国大陆刑法理论通说认为绝对不能犯未遂（迷信犯除外）也可处罚，如误将死尸当活人砍杀，但很可能是免除处罚而非减轻处罚。因此，正确判断有无危险性，具有现实意义。

　 二是关于绝对不能犯的处置问题。如前所述，绝对不能犯未遂是否应受处罚，即便是采未遂行为说的大陆法系国家立法例也有所不同，如《德国刑法典》采可罚说，而《葡萄牙刑法典》则采不可罚说。采非罪行为说的日本刑法理论当然也采不可罚说。对此，中国大陆刑法理论有无必要对此展开研究呢？例如，对迷信犯不予处罚，对其他绝对不能犯未遂（包括对象不能犯未遂）却可以处罚，理据何在？如果说迷信犯是出于愚昧才不处罚，而其他绝对不能犯未遂是出于无知则要处罚，那么，愚昧和无知又有什么本质上的差别呢？由此可见，这些德国刑法理论界与立法界至今还存在争议的问题，还是有进一步研究的必要。
【参考文献】
{1}[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第340、341页。 {2}[德]李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），[德]施密特修订，徐久生译，何秉松校订，法律出版社2006年版，第341页。 {3}关于不能犯未遂，《澳门刑法典》的规定完全源于《葡萄牙刑法典》，所以条款数和内容都是一样的。 {4}[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第356、357页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。 {6}[日]板仓宏：《新订刑法总论》，劲草书房1998年版，第151页。转引自马克昌：《比较刑法原理：外国刑法案总论》，武汉大学出版社2002年版，第558页。 {7}[日]山中敬一：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1996年版，第207页。转引自马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第558页。 {8}[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第265页。 {9}因费尔巴哈将相对不能犯未遂也纳入不能犯未遂的范围，故不符合《德国刑法典》第23条第3款关于不能犯未遂的规定。 {10}例如，有学者在举例说明对象不能犯未遂时，把不具有危险性的误将死尸当活人砍杀行为与具有危险性的误认被害人在屋内而隔窗开枪放在一起，都视为对象不能犯未遂。参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第197页。也有学者在举例说明工具不能犯未遂时，把误将坏枪当好枪、误将食碱当毒药混在一起，都视为工具不能犯未遂。参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第458页。 {11}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第457页。
出处:《华东政法大学学报》2012年第1期