醉驾：“一律入刑”还是“区别对待” 陈伟

自从2011年5月1日刑法修正案（八）正式施行以来，全国各地纷纷查处当地“醉驾”第一人的热潮通过新闻媒体的推波助澜而广为人知。随着查处“醉驾”力度的深入，社会民众逐渐认识到，针对“醉驾”的违法性质及惩罚后果已经跨越了传统性做法，即由行政法调整的归责类型转向了由刑法调处的最为严厉的惩罚措施，进而，依托刑罚的这层独特外衣和刑事惩罚的扩散性影响，在较短的时间里，“醉驾”在全国范围内掀起了层层涟漪，引发了众多人士的关注与评论。撇开其他的问题不论，笔者在此仅对“醉驾”的“一律入刑”与“区别对待”作一系统性思考。

　 一、问题的提出：“一律入刑”与“区别对待”的理论纷争

　 “醉驾”本身并不是独立性罪名，它是作为“危险驾驶罪”的客观行为而被如此称呼的。刑法修正案（八）第22条规定创设了“危险驾驶罪”，其立法表述为，“在刑法的第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”’在此，笔者不对“危险驾驶罪”的罪状与法定刑进行学理阐释，也不对“危险驾驶罪”的四要件特征进行逐一分析，更不对“危险驾驶罪”与“交通肇事罪”、“以危险方法危害公共安全罪”及其罪数进行界分，尽管上述问题是司法实践直接适用的重要问题，如何界定仍然意义显然。然而，超脱上述教义学的视角，笔者关注的是当前不同主体对“醉驾”所持的不同立场，并在彼此见解各异的前提下对“醉驾”行为罪与非罪的论证过程中折射出来的学理性思考。笔者认为，相较于当前学者热衷于探讨的前述问题，笔者所考察的“醉驾”问题上的观点碰撞将带给我们更多的深思，对刑事法治建设的促动性意义自然不能小觑。

　 从现有“醉驾”被查处的情形来看，公安机关对“醉驾”的态度是异常明确的，即“醉驾”一律入刑。2011年4月28日，公安部下发了“公安部关于贯彻实施《刑法修正案（八）》和《关于修改＜道路交通安全法＞的决定》的通知”，该文件中指出，各省、自治区、直辖市公安厅、局，新疆生产建设兵团公安局对《刑法修正案（八）》设置的“危险驾驶罪”中的“醉酒驾驶”和“追逐竞驶”的行为要高度重视并认真查处。[1]随后，公安部更是公开透露，在刑法修正案（八）和修改后的道路交通安全法施行后，公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案。{1}至此，公安部以自己的实际行动说明．了其对“醉驾”行为所持的基本立场是“一律人刑”。

　 与之对应的是，基于不同的立场，另外一种声音是，“醉驾”行为是否入罪必须坚持具体问题具体分析的态度。2011年5月10日，最高人民法院党组副书记、副院长张军在重庆召开的在全国法院刑事审判工作座谈会上指出，各地法院对“醉驾”行为的处理时要慎重稳妥、区别对待，不能仅根据现有的刑法修正案（八）的机械条文就据此认为，只要达到“醉驾”程度的就一律构成刑事犯罪，而是要结合刑法总则的规定进行审慎判断，即如果“醉驾”行为符合刑法总则第13条的“情节显著轻微危害不大的”规定，不以犯罪论处。{2}非常清楚的是，刑法第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”为刑法中的“但书”规定，此规定的最大功能就是出罪。上述议论的言下之意就是，“醉驾”行为能否作为犯罪处理，必须从“醉驾”的情节上另行考察，以情节是否显著轻微作为界分犯罪成立与否的标准，这就是具有代表性的“区别对待”说。[2]

　 至此，在“醉驾”问题上，“一律入刑”与“区别对待”进行了尴尬的相遇。在一个问题上产生如此截然对立的观点，背后原由的追问必将给我们留下诸多值得深思之处。笔者相信，合理划定刑法修正案（八）“危险驾驶罪”中“醉驾”犯罪圈的大小，是研究刑事司法如何有效进行实践操作的典型范本，是刑事法治建设过程中既寻常又耐人寻味的事情。透过这一争论性事件，我们不仅可以对“醉驾”入刑的刑事法理有一清晰性认识，也可以对刑事法治背后的基本理念有一正本清源的勘误，对刑事司法似是而非的诸多窠臼进行拨乱反正的重新厘清。

　 二、原则内还是原则外：罪刑法定在适用中的两难情形

　 罪刑法定原则作为当代刑事法治的基本原则之一，其重要地位与现实价值已呈压倒性的优势得到了理论界与司法界的共同认可。因此，在具体的刑事司法过程中，罪刑法定原则已经成为一个绕不过的坎，如何在解读刑事立法条文与司法适用的过程中，按照罪刑法定原则的基本要求与内在精神进行贯彻执行，仍然是当前司法个案必须密切关注的事情。

　 坚持“醉驾”必须“一律入刑”的见解，其理由源于刑法修正案（八）的直接规定，因为从现有刑法第一百三十三条之一设置的“危险驾驶罪”来看，本罪在客观行为方面规定了“追逐竞驶”与“醉酒驾驶”两种行为，而且这两种客观行为在犯罪成立上具有不同的限制性条件。详言之，“追逐竞驶”非常明确的具有“情节恶劣”的入罪限制，而“醉酒驾驶”却没有“情节严重”或“情节恶劣”的任何附加条件。公安部明显认为，在同一条文中出现如此悬殊的差异，直接折射出的就是构成要件上的不同要求。因此，按照刑法总则第3条罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本要求，在认可现有法律规定已经进行了明确规定的前提下，要求“醉驾”必须“一律入刑”实质上是对罪刑法定原则进行严格遵循的结果。

　 然而，坚持对“醉驾”必须“区别对待”的观点，同样是在不脱离法律明文规定的基础上进行展开的。道理很简单，提出“醉驾”应当“区别对待”的学者，眼光视线仍然必须囿于现有的法律规定，即通过现有刑事法律来阐释“醉驾”的出入罪问题。因此，在相当程度上，“区别对待”的理解仍然是在法律规定范围内的不同认识。从这个层面来说，“区别对待”说在理解“醉驾”问题时仍然是贴近罪刑法定原则的。而且，支持“区别对待”见解的学者更为直接的指出，只有“区别对待”的理解方式，才是真正符合了罪刑法定原则，原因在于，“罪刑法定原则最初是资产阶级为反对封建罪刑擅断、保障人权而提出来的，主要是反对‘类推、法律溯及既往、立法模糊’等不利于被告人的做法。第13条的但书是有利于保障被告人人权的，与罪刑法定原则在本质上是不矛盾的。”{3}由此可以看出，主张“醉驾”应当“区别对待”仍然是基于法律层面进行的理论论证，“区别对待”说仍然是以契合罪刑法定原则作为自己的辩护理由的。

　 在此情形下，引入深思的问题就出现了，即在上述各自观点对立的背后，为什么他们都以罪刑法定原则作为自己的论证依据？为什么在坚守罪刑法定原则的前提下会得出结论迥异的结论？究竟是罪刑法定原则本身有问题，还是我们在理解罪刑法定原则时有实质性的误解？罪刑法定原则作为现代法治的基本原则，既是刑事司法也是刑事立法不可或缺的前置性原则，它已经超越了任何规则性束缚而拥有其他任何原则不可取代的重要地位。任何一个刑事法律的规范性设计与现实结论的得出，如果违背罪刑法定原则，由于偏离了刑事司法所要规范的基准与方向，则在当代刑事司法中注定只有被唾弃的命运。由此不难想见，在“醉驾”这一具体问题上，无论是“一律入刑”还是“区别对待”，都必须回归到罪刑法定的原则性语境下进行理性的分析与考察。

　 主张“醉驾”应当“区别对待”，其内在的逻辑思路是，只有对犯罪成立与否采取谨慎态度，才能把本不该作为犯罪的行为人排除在犯罪圈之外，在现代刑事司法日趋理性的时下，这样的理解方式无疑可以最大程度的保障行为人的基本权利，不致遭受刑事惩罚的冤屈。罪刑法定原则作为刑事司法的基本原则，其内在功能包括了防卫社会与保障人权两大层面。{4}（P91）如果要真正的遵循罪刑法定原则，就必不可少的要对这两大功能在具体的司法适用中加以贯彻体现。既然如此，“区别对待”说就有理由认为，此种理解方式正是对刑法罪刑法定原则保障人权功能的彰显，坚守罪刑法定原则并不排斥“区别对待”这一结论的得出。

　 基于上述认识，“区别对待”说无疑认为，对“醉驾”具体问题、具体分析的逻辑思路不仅具有科学性，而且在价值层面更是与罪刑法定原则相暗合的。然而，“一律入刑”说同样认为自己在坚守罪刑法定原则，因为罪刑法定原则的首要特征就是“明确性”，在“危险驾驶罪”已经对什么是罪与刑都明确无误的通过罪状与法定刑进行了确立之后，根据其“明确性”内容进行的操作理应是罪刑法定原则的应有之义。如此一来，在同一问题上，迥然相异的两种观点都把罪刑法定原则摆到了台面上，孰是孰非的争论一下子陷入了僵局之中。笔者以为，罪刑法定原则作为价值层面的保障功能当然是其理应拥有的精神诉求，因为罪刑法定原则对个罪和法定刑都予以了明确规定，一旦把具体犯罪作为类型化的特征通过构成要件予以限定，犯罪行为人也只有在此范围内才会被司法机关按图索骥的进行刑事追究，超越既有法律规定之外的行为必将被罪状描述所排斥而得以自身权利的相应保障。可以说，正是在此基础上，“区别对待”说通过罪刑法定原则的人权保障功能为自己的立论根据找到了注脚。然而，罪刑法定原则的人权保障功能必须以法律明确规定犯罪为前提，即此种权利保障仍然是在肯定犯罪成立基础上的效力辐射，是以行为人的行为成立犯罪时不被司法机关随意处分作为其内在旨趣的。就此而论，“区别对待”说以罪刑法定原则的人权保障功能作为自己的挡箭牌，并不符合该功能适用的现实场域，因为“区别对待”是以“醉驾”的部分行为不以犯罪论处为依据的，在此意义上不强调犯罪成立而断章取义的截取人权保障功能，明显有混淆视听的最大弊病。

　 罪刑法定原则的最大特征在于其“明确性”，即通过现有罪状与法定刑勾勒个罪的全部内容，“醉驾”的“一律入刑”是对罪刑法定原则明确性要求的直观反映。但是，面临的指责可能仍然存在，即“一律入刑”在承认犯罪的前提下并不符合人权保障，进而也无法体现罪刑法定原则的功能性意义。就此，针对犯罪行为人的权利维护而言，我们把全部功能性效果寄托于罪刑法定原则，实际上存在言不由衷的现实。但是，“与法治一样，罪刑法定主义也是针对专制的”。{5}（P3）“在罪刑法定这一法治原则下，国家是守法的主要方面，法律首先是为国家制定的，是用以限制国家权力的，而不是仅限制国民、制裁国民的。”{6}（P251）因此，罪刑法定原则并不能以犯罪认定和刑事处罚来保障个人权利，没有罪刑法定原则的犯罪划定和刑事责任的归咎，这样的权利保障无疑更为“便利”与“给力”，但是超脱罪刑法定原则来谈权利保障，这从根本上已经不可能唤起共鸣，更难获得司法机关的青睐与厚爱。

　 罪刑法定原则的适用过程面临适用主体与责任对象的关系调处，即罪刑法定原则是要通过明确规定的罪与刑作用于犯罪行为人的，这是罪刑法定原则最直接的行为指向，其所有的功能性内涵都与具体犯罪行为人的归责密不可分。但是，罪刑法定原则牵涉的主体性适用是与对象的归责有一明确的先后层级关系的，即在承认前述事实的基础上，罪刑法定原则如何被正当的使用与司法机关主体性实践的关系重大。必须指出，罪刑法定原则不是对司法机关给予更多赋权性的内容，而是严格要求司法机关在现有明确规定的罪刑框架内谨慎自己的行为，防范司法权力不当膨胀和职权滥用。“今天许多人都说法律乃是权力，而我们却总是认为法律是对权力的一种限制。”{7}（P24）正如李海东先生一针见血的指出，“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”。{8}（P4）因此，从罪刑法定原则的适用主体可以看出，罪刑法定原则本不是司法机关的“尚方宝剑”，而是它的“达摩克利斯剑”，该原则不能作为司法机关的护身符而随意使用，而必须要求司法机关在惴惴不安之中谨言慎行。明白了这一点，我们就可以明白，寄望通过权利保障的功能性意义而随意置换或改变“醉驾”入罪的标准，无论如何都已经背离了该原则的本意。

　 三、主观还是客观：基于阐释学的另行分析与逻辑认识

　 对同一“醉驾”采取的不同解释方式，体现了刑法阐释学背后的基本格局，即究竟是采取严格的形式主义的解释方式，还是对形式主义予以修正之后的实质主义解释方式？在厘定了罪刑法定原则之于“醉驾”的关系前提下，并不当然就对如何进行合理解释“醉驾”进行了顺理成章的证明，因为罪刑法定原则并不排斥刑事司法解释，肯定罪刑法定原则的现实效力，若没有解释性内容的填充，罪刑法定原则仍然无法运行。就此说来，承认罪刑法定原则并厘清内在的价值基点，并不能解决“醉驾”何去何从的现实问题。

　 罪刑法定原则以罪刑规范的明确性作为基本特征，但是罪刑法定原则明确性的描述根本无法穷尽所有情节，更不可能对有限的语词进行无限可能的囊括。刑法的条文是以规范性的语词进行的规范表达，案件的内容却是以具体要素构成的事实叙述，在司法适用过程中如何将规范与事实进行转换并对号入座，是司法人员运用解释处理实践个案的必经过程。在罪刑法定原则仍然允许解释存在的前提下，“醉驾”是否入罪的问题仍然可能因为不同的解释性方式得出不同的结论。原因在于，由于解释的多元化，究竟是以文义范围内的有限含义进行展开，还是超脱文字表述进行更深层面的内涵探究，由于不同主体认识事物的视角不同，解释时触及的侧重面就必然不同，因而会对同一语词或同一问题得出不同的结论。

　 对法律规范的解释性方式通过主观主义与客观主义的二分法占据了当前的代表性地位。主观与客观作为哲学层面上的一对范畴，在具体的规范语境下本来也是对立统一的。但是，在刑法解释上，主观主义的解释方法与客观主义的解释方法却以各自旗帜鲜明的立场表达了完全不同的主张。究其原因，主要在于主观主义与客观主义的解释方式并不是完全照搬哲学话语下的内涵，而是以刑事部门法的独特视域赋予了其全新的意义。

　 “解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。”{9}（P194）主观主义的解释方式是探寻立法者的立法意图的解释方法，基于司法机关是立法机关后续行为且不能超越立法机关设置立法条文的出发点，主观主义解释论者主张只能在法律规范的立法原意范围内进行司法适用，任何超脱于现有立法设立初衷的解读都将被视为背离立法原意的行为。正如学者所言，“在刑事司法中，除了法律外，法官不得在任何情况下以法律外的理由判断一个行为是否构成犯罪或者犯罪的轻重。”{8} （P5）“典型的解释方法，是先依文义解释，而后再继以论理解释”。{10} （P132）遵照主观主义解释的基本思路，按照法治框架立法至上的观点进行演绎，司法机关只有严格限制自己的解释权限，这样的司法活动才具有正当性，司法裁量才能够被广大社会民众所认可。

　 客观主义的解释方式是对主观主义解释方式的反思性推进，在相当程度上是对主观主义解释论缺陷的弥补。当主观主义解释论者面临日趋复杂与多变的社会形势，很快就发现，单纯遵照立法者制定法律时的原意进行司法适用，得出的结论已经很难符合社会发展的现实需要。基于此，有学者认为，“刑法解释是一种创造性的活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意”。{11} （P33-34）在他们看来，立法者制定法律时只受缚于当时主观认识的基本内容，由于主观见之于客观，人的认识能力不可能超越具体的社会背景而有先知先觉的超前性，因此以滞后性的立法意图来制约历时性的现实案情，无论如何具有文不对题之嫌。何况，究竟有没有立法原意，仍然饱受质疑。“立法者原意只是一个虚构的神话，是不承认法律的不确定性和法官的创造性而应构的。”{12} （P85）“如果去寻求立法者的原意，谁能准确地说出立法者—假使有该立法者—心中所设想的典型原型是什么？谁能证明立法者从该典型原型中分析、归纳出了该范畴的哪些特征与属性？谁又能证明立法者了解多少差的样本、了解并认可多少差的样本和好的样本之间的形似度？其实即使是立法者自己，他当初所设想的典型原型也只是基于生活经验所产生的模糊事实。”{13} （P35）简言之，法律是由多数人的立法委员共同表决通过的产物，在这其中充满着博弈，也充斥着妥协，因此法律规范背后并没有一个清晰的逻辑思路与推导过程，因此，要想找寻所谓的立法原意，仅仅只是一个虚幻的想象而已。客观主义解释方式的提出，就是要赋予现实法律更多的灵活性，通过对静态法律的动态性解释，使僵化的法律能够适应日益纷繁芜杂的现实案例，从而加大刑事法律的伸展性并延长刑事规范适用的生命周期。

　 无论是主观主义的解释方式还是客观主义的解释方式，都有自己存在的价值根据与正当理由，通过任何一方作为基准来衡量，都可以看到各自的优劣之处。详言之，主观主义的解释方式可以把罪刑法定原则的明确性要求贯彻到底，增强民众对法治运行与行为后果的可预期性，在民主性的轨道上可以获得更多的支持者。客观主义的解释方式可以顺应变化了的社会情势，赋予法律制度设立时尚未考虑到的众多情形，在刑事司法的灵活性与适应性上更胜一筹。但是，一旦对比主观主义解释与客观主义解释就不难发现，一方所长正是另一方所短，何去何从的判断抉择并不以折衷性的兼容并蓄为其最佳途径。

　 具体到“醉驾”行为而言，同样可以在主观主义的解释方式与客观主义的解释方式上分别予以考虑。“醉驾”是“危险驾驶罪”客观行为之一种，作为与“追逐竞驶”并列的客观行为，根据刑法修正案（八）对刑法第133条之一的规定可以非常清楚的得知，“醉驾”并没有任何入罪程度上的限制，但是“追逐竞驶”却有“情节恶劣”的特殊限制。就此，应当承认，这一显著性差异说明立法者对“醉驾”有着比“追逐竞驶”更为严格的入罪要求。“成文法国家对法解释往往持一种文本主义的解释立场，或者至少文本解释会处于优先地位。文本主义优先的直接理由便在于三权分立，其后潜隐的价值判断是偶然的不正义危害比司法裁量权带来的危险要小。”{14} （P84）“文义解释具有优先性，即只要法律的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬结果，就应当优先按照其语义进行解释。”{15} （P325）否则，我们很难说明，为什么同一条款之中立法者会有前后悬殊不一的差异？通过多次立法审议的刑法修正案能够以立法错误作为自己的托辞吗？

　 主观主义的解释方式必须要从形式层面的立法话语中找寻立法原意，凭借法律规范的语义表达进行文字背后的意义挖掘。“刑法解释受罪刑法定原则的制约，更倾向于从严解释的原则。”{16}（P44）因此，在主观主义的解释框架下，“醉驾”设立时的立法意图是很清楚的，即“醉驾”行为的入罪不需要情节门槛的束缚，一旦行为人的行为达到“醉驾”程度就构成了犯罪。[3]其间的道理很清楚，立法者之所以把“醉驾”行为“千呼万唤始出来”的纳入犯罪圈之中，就是认为“醉驾”在当代风险社会的整体背景下[4]，是一种严重脱逸社会相当性的行为{17} （P204）,“醉驾”加大了社会公共安全的风险程度，在刑事法律的视野下具有“零容忍”的特殊性要求，不应再作任何情节上的限定与束缚。[5]

　 “刑法必须能对处于刑法体系内部的社会生活进行调控，同时又必须回应社会现实的变迁对刑法系统所形成的挑战，以在确保法安全的同时实现权利保障。”{18} （P176）客观主义的解释论是要遵循法律与时俱进的张力，为了达致法律内在的价值追求而对法律规范的语义进行一定程度的拓展与延伸。然而，扩张解释的限度在于，“是否属于在一般国民认识到该用语之时，能够客观地预测到的范围之内”。{19} （P40）在法律表达已然清晰的前提下，客观主义解释论置现有形式层面的立法意图于不顾而通过法律的价值性内涵来附和自己的解释性结论，这确属“舍近求远”的不当做法。“原则上，刑法中的概念天然就是自立性的，在做刑法解释时因此唯一应当依照刑法担负的保护功能，而不是寻求相关的构成要件特征在刑法之外有何意义。”{20} （P26）毫无疑问，尽管客观主义的解释具有自身的存在空间，但是超越法律的文字层面予以解释，必须是有不得已的内在原由，即为了维护法律的稳定性与公正性要求，我们要摆脱文字上的语义束缚而从实质层面进行法律解释。

　 “解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”{21} （P184）针对“醉驾”入刑的问题，赞成客观主义的解释论者具有自己的理由支持。比如，中国社科院的刘仁文研究员就认为，“现在看来，立法者的原意很可能是不分情节，就是醉驾要一律入刑，以表明其严厉态度。但我愿意作客观解释……一般而言，客观解释相比主观解释，往往是扩大字面含义和打击面，不利于对被告人的人权保障，但今天这个话题相反，采取客观解释反而缩小打击面，有利于对被告人的人权保障。何况从现实中反馈回来的信息表明，如果不加区别地一律入刑，不仅在某些案件中显得过于严苛，而且也将使公安司法机关不堪重负，毕竟公安机关的主要精力还是应当用于打击那些严重暴力犯罪”。{3}简言之，刘仁文研究员的基本观点就是，“醉驾”入刑应该按照客观主义解释方式，这样才能既保障被告人的人权，又节省公安机关的司法资源。

　 针对刘仁文研究员的上述观点，实际上我们可以提出如下质疑：为什么我们在“醉驾”问题上不采纳更为直接的主观主义解释方式？客观主义解释论为什么能够保障人权？节约司法资源的主张有正当性根据吗？刘仁文研究员只是提出了客观解释论的赞成理由，但是对客观解释论的正面支持并不能断然排斥主观主义解释，因为逻辑思路很清楚，主观主义解释为何不能选择的质疑仍然存在，我们不能以客观解释论的立论点来抹杀主观主义解释的不合理性。正如前述，既然主观解释论天然的具有优先于客观解释论的位阶性，那么在“醉驾”入刑按照主观解释方式得出的结论清晰明了的前提下，我们仍执意采纳客观主义的解释方式，无疑不具合理性。另外，刘仁文研究员认为，客观主义解释论能够保障人权，其潜在的理由就是主观主义解释论是不能做到这一点的。但是，无论是主观解释还是客观解释，实际上仅仅只是解释方式上的不同而已，二者都是为着把立法层面的规范性表达与司法层面的具体个案相对接，即“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。”{22} （P237）既然客观解释论与主观解释论都具有自身的合理性价值，那么二者在具体适用时只有正当性与否的问题，只要该解释方式是正当的，那么在该解释论下获得司法适用的人权保障就是自然而然的。我们根本没有理由说客观解释论就一定能够保障人权，而主观解释论就是蔑视人权的，因为客观解释论以实质主义解释方式追求更为抽象性的公正价值，在相当程度上更加无羁无绊，相对于以明确性法律条文推导出的主观解释而言，客观解释论既可能保障人权，也可能随着权力滥用而践踏人权。因此，以人权保障为名对“醉驾”的解释立场进行选择并不合适，以客观解释来抹杀主观解释论的人权保障更是无视客观事实的结果。最后，针对刘仁文研究员提出的节约司法资源的主张，笔者同样不敢苟同。应当承认，节约司法资源不是刑法修正案考虑的事情，更不是司法出罪时依靠的托辞，因为刑法修正案增加新罪名主要是从罪名设置的必要性进行统筹考量的结果，而不是鉴于罪名增加之后司法资源会被占用的问题。否则，任何刑法新罪名的增加都违背了司法资源的可节省性，但是，这样的观点没有任何立法者会认同，也难以得到社会民众与司法人员的首肯。客观解释论与主观解释论只是对文本的解释性适用，如果要单独通过排除犯罪成立来节省司法资源，最简便有效的方法应该是不把该行为作为犯罪处理，但是，这已然不是解释论上的问题，而是刑事立法的正当性质疑了。因此，通过对上述学者观点的批驳可以看出，对“醉驾”问题采用客观解释论立场并不具有强有力的理由。

　 必须指出，客观解释论是要顺应社会发展的基本趋势，但是“刑法解释之‘客观说’在我国应该受到严格限制”{23}（P22），何况，“醉驾”被纳入刑事犯罪圈，依照主观解释论的结论得出并非不能与社会要求相合拍。毕竟，“犯罪的本质在于对善的剥夺，惩罚的社会必要性在于保证共同体的安全”。{24}（P121）在“醉驾”严重影响社会公共安全的客观背景下，加大处罚力度并以最具强制力的刑罚手段予以调整成为整个社会的基本共识，正是因为这一社会力量的推动，致使最终原来只是行政责任的“醉驾”划入到刑事处罚的轨道上来。[6]“我们认为法律的社会意义就在于如果期望能够得到持久保证，法律就会有社会结果。”{25} （P64）从“醉驾”入刑以来，全国各地纷纷查处第一人的行动蔚为壮观，尽管间或不乏有人对此提出质疑之声，但是从公安部公布的数据来看，急骤下降的“醉驾”数量仍然说明，修正案对“醉驾”的犯罪化设计仍然是在立法原来预想的道路上成功行进。[7]这一事实告诉我们，在社会整体对“醉驾”入刑持肯定态度，并且客观上已经收到较好效果的前提下，以客观解释论来对“醉驾”入刑予以否定性理解，实质上是走上了自身的反面，难以自圆其说的矛盾决定了其最终只能遭受被诟病和被唾弃的命运。

　 四、体系还是零散：原则性指导与具体规范的关系厘定

　 体系性思考是由德国学者韦登博格提出来的，他认为刑法学者应该偏重于体系性思考。{26}（P247）罗克辛也指出，“在问题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从关于具体的案件状况的讨论和同意中获得的”。{27} （P131）提出对“醉驾”需要“区别对待”的极其关键的理由在于，刑法第13条具有“但书”的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。众所周知，刑法第13条的“但书”是对犯罪概念的清晰界定，该条文的前半段内容是对什么是犯罪作出的综合性界定，后半段（即“但书”）是对什么不是犯罪的抽象说明。由于该“但书”具有的现实功能就是出罪，因此，无论是在刑法理论还是司法实践中，刑法第13条的重要地位都是自不待言的。

　 从总体上来说，任何犯罪都有情节轻重的问题，任何犯罪都可以据此进行程度上的划分。因此，按理说，所有的危害行为只要属于“情节显著轻微危害不大的”，都应该认定为无罪。毫无疑问，通过危害行为的情节轻重来考量犯罪成立与否，实际上是通过犯罪概念进行的罪与非罪的排查。刑法学界基本一致的认为，犯罪是严重社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性的集合体，欠缺其中任何一个要件，犯罪就不能成立。因此，就犯罪成立的上述三要素而言，如果行为人的行为属于情节显著轻微之列，则该行为明显不具有严重的社会危害性，也无需适用刑事违法进行归责，更不可能符合应受刑罚惩罚性，在此情形之下，不以犯罪论处就是自然之理。因此，我们可以看到，虽然刑法第13条“但书”是对危害行为的“量化”体现，但是通过这一量的规定性，却可以发挥实质性的鉴别罪与非罪的客观功效，由此可见，情节是否显著轻微成为量变引起质变的基本分水岭。

　 “体系性思考的逻辑性是指提供了逻辑关系建立起来的知识体系，各个部分的知识之间具有兼容性。”{28}（P17）“体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。”{5}（P144）按照体系性思维与解释方式，理当对刑法总则与分则结合起来考虑。就法律规定的设计来说，总则都是带有原则性、概括性、共同性的一些规定，分则中的规范都是在总则内容基础上的进一步延伸，是对总则共同性规范的现实体现与固守。“刑法总则指导刑法分则，刑法分则是刑法总则的具体化。”{29}（P7）从文本的体系上不难看出，总则性的内容以前置性的方式位居分则之前，尽管总则不牵涉具体的罪状与法定刑，但是它的地位却远在分则具体描述之上。由此，总则指导分则不仅作为一种基本的学界常识而存在，更是司法适用过程中必须处处留心并时时贯彻的操作规范。

　 涉及危险驾驶罪中的“醉驾”行为，规定在刑法分则第二章“危害公共安全罪”的第一百三十三条之一的罪状中。毫无异议，处于刑法分则位置的“醉驾”行为，理当也应该遵守刑法总则的基本要求，只有这样，刑法总则所提出的基本理念与原则性要求才能够得以真正实现，总则内容中的抽象性表达才不会显得过于玄虚而意义全无。但是，“法律中无法解决的冲突来源于这一事实—总则的结构受到了技术化犯罪定义的需要的推动，留下了一个必然具有较低理论程度的、无力的犯罪解释”。{30}（P214）由于总则与分则并不在同一层面上，而且规范性与规范性之间也不可能简便性的得以互通共融，因此，为了达致总分关系的协调性一致，勾连总则与分则进行的体系性解释成为具体个案适用时务必要遵循的一项原则。

　 因此，支持“醉驾”需要“区别对待”的学者明确认为，在总则指导分则的原则性认识下，尽管“醉驾”在刑法分则中并没有进行“情节严重”或“情节恶劣”的界分，但是由于刑法第13条的“但书”具有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的明确表达，因此，遵照刑法总则的指导性规定，“醉驾”行为仍有排除犯罪成立的较大空间。如果不作深究，上述分析思路不仅清晰，而且甚为得当，因为它坚守了刑法总则与分则的体系性逻辑，同时也是对刑法原则性内容的贯彻与体现。但是，这样的理解方式究竟正当与否，仍然需要我们对此予以仔细甄别，并在认真厘清刑法总则与分则关系的基础之上，对此作一明辨是非的正确抉择。

　 刑法总则指导分则，这一前提性认识理应得到我们的认同，否认这一点不仅不客观，也不符合刑法规范的体系排列。刑法总则以其原则性规定界定了诸多基本原理及其共同性的适用准则，由于在具体个案的裁断过程中不可避免的会牵涉到其中的相关问题，因此脱离刑法总则而孤立进行的分则适用根本不现实。因此，刑法第101条明确规定，“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”。把该条置于总则之末实际上也是作为注意性规范引起人们的重视，同时又承上启下的对指导刑法分则起到过渡性作用。因此，无论是就理论上的共通性认识还是法律层面的直接规定来看，根据刑法总则的原则性规定来界定刑法分则的直接表述都是必须遵循的基本要求。

　 清楚界定了上述关系，我们还必须明了这样一个现实问题，即刑法总则指导分则究竟仅仅只是司法适用层面的要求，还是必须在立法层面予以体现？换言之，刑法总则对刑法分则的制约关系是兼顾立法与司法两个层面，还是仅仅单就司法而言的？对此，我们必须承认，刑法总则作为指导性规范，它是贯穿刑事立法与刑事司法的一体化遵循，而不是单纯就刑事司法而言的。{31} （P31）“我们处于谬误割裂或者排除联系的范围之内，这是因为核心和边界都不曾真正地分离。”{30} （P214）比如，刑法总则明确确定了罪刑法定原则，那么“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本内涵已经说明，罪刑法定原则既需要刑事立法尽可能对罪状与法定刑进行明确性规定，同时又需要刑事司法对此进行严格适用。“要求刑法规定的明确性和确定性同时也是对立法机关的限制，它要求立法机关不得制定不必要或含义模糊、不明确的法律。”{32} （P156）反之，如果刑法总则仅仅只是要求刑事司法的技术性操作，由于刑事司法的直接适用都是以分则的罪状与法定刑为依托的，那么，在刑法分则没有体现刑法总则甚至偏离总则的前提下，又如何把刑法总则的原则性精神贯彻到底呢？无论如何，刑事立法是刑事司法的先导，没有刑法分则的具体支撑及其细化规定，刑事司法要实现刑法总则的全部寄托和客观公正的定罪量刑，终究只是一件充满乌托邦的奇思幻想而已。[8]

　 “在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联的思想整体。”{33} （P74）因此，刑法分则必然在其具体规范性的设计中对刑法总则进行兼容并蓄的予以吸收。由于犯罪概念是统领整个罪与非罪的原则性标准，那么在整体性的刑法个罪中，同样要对犯罪概念的基本内涵及其外在界限尽可能的予以清晰界定。回到“醉驾”这一具体问题上，“危险驾驶罪”中的“醉驾”不以情节轻重所作的入罪限定，在已然考虑到了刑法总则对犯罪概念所要求的严重社会危害性的基础上，我们就没有必要在此多此一举地认为仍需再受刑法第13条“但书”的限制。[9]刑事立法作为一体性的存在，绝对不能分裂总则与分则的规范表达，坚守刑法总则作为刑法分则适用的自然之理，在对个案的理解与适用时，就没有必要借助总则的实质合理性再次限缩刑法分则的适用外延。而且，即使“在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者。因此，在犯罪的概念中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准”。{34}（P11）

　 刑法总则第13条的“但书”强调的是犯罪成立需要社会危害性的量的规定性，即犯罪是区别于一般违法行为而具有严重的社会危害性的，任何未达到这一程度的行为都应该被排除在犯罪圈之外。对制定刑事立法的立法者来说，刑法总则的这一规定，是评判行为有无入罪必要的最为根本的前置性条件，“醉驾”入刑同样也是遵循这一入罪标准的结果。应该承认，立法者在把“醉驾”行为纳入刑法修正案（八）时，毫无疑问的是认为该行为具有严重的社会危害性的，否则，把“醉驾”行为纳入犯罪对待就缺乏犯罪化理由。但是，如果我们现在又认为“醉驾”仍存在“情节显著轻微不认为是犯罪”的情形，则必将又把“醉驾”作为一般违法行为对待。这实际上告诉我们，具有严重社会危害性的行为并非一定是犯罪，然而，非常明显的是，这与前置性的标准是完全矛盾的。[10]笔者认为，我们绝对不能把“醉驾”纳入犯罪圈之后，又以刑法总则的“但书”来排除犯罪，否则，上述逻辑上的非一致性显现的不仅仅是“醉驾”认识上的弊端，而且会把刑法总则与分则的整合关系人为的撕裂开来，导致刑法分则意想不到的名存实亡的恶果。

　 五、法治还是政策：坚守法治正义与宽严相济之间的辨析

　 关于“醉驾”究竟是“区别对待”还是“一律入刑”的问题，必须牵涉到宽严相济刑事政策的具体理解与适用问题。原因很清楚，支持宽严相济刑事政策的学者与司法人员，无可争议的认为“醉驾”不能“一律入刑”，而应该通过“区别对待”以符合宽严相济刑事政策的精神实质。那么，在当前刑事司法高扬宽严相济刑事政策大旗的时下，就有必要在“醉驾”问题上对此进行一番审慎的考察，从而得出合理性结论。

　 自从宽严相济的刑事政策提出以来，关于宽严相济刑事政策的内涵揭示就有不同的认识。代表性的观点主要有如下几种，即“宽严相济的含义就是：针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度……”{35} （P3）“宽严相济的刑事政策在‘严’之外加入‘宽’之因素，强调宽严之相互配合、协调，有宽有严，宽严配合，以严济宽，以宽济严，该宽则宽，当严则严，轻中有严，重中有宽，宽严适时，宽严有度，宽严平衡，宽严和谐。”{36} （P2）宽严相济是指，“有宽有严、宽严并用、宽严互补、宽严有度”；{37} （P15）“宽严相济就是该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严并用，宽严有度。”{38} （P143）“宽严相济刑事政策当前的具体内容是主张和强调刑法的宽和、适当、人道与谦拟（‘拟’应该为‘抑’，笔者注）。”{39} （P56）“宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的核心，其具体含义是指，对于犯罪的惩治应该根据具体情况，区别对待，当宽则宽，该严则严，宽严结合，以求得最佳的法律和社会效果。”{40} （P9）

　 由此观之，笔者认为，宽严相济刑事政策最为突出的两大特征在于：其一，宽严有别；其二，整体从宽。宽严相济作为基本的刑事政策，其前提必须以宽严有别作为前提，即对不同的危害行为与人身危险性的行为人进行差异化对待，从而实现该宽则宽、该严则严的法律效果，实现个别化公正的目标。另外，宽严相济刑事政策作为全新的理论主张，扭转了先前“严打”与“惩办与宽大相结合”刑事政策的基本视点，呼唤的是一种整体从宽的思想理念。可以说，“区别对待”与“整体从宽”这两大特征是理解与贯彻宽严相济刑事政策的基本精髓所在，脱离了上述内容，宽严相济刑事政策就毫无新意可言。

　 可以确定的是，主张“醉驾”应该“区别对待”，其背后的理由必然脱离不了宽严相济刑事政策的理论支撑。作为司法解释的缔造者，最高法近年来拟定出台的一系列解释性文本都以宽严相济刑事政策作为自己的政策性根据，因此，“区别对待”的结论得出显明了审判机关在处理司法问题时的惯常性思路，而且，在“醉驾”问题上同样清晰的流露出了类似的思维痕迹。[11]就此而言，在“醉驾”问题上“区别对待”的理解方式，根本不需要任何牵强附会的解释与天马行空的联想，因为就宽严相济刑事政策要求的“宽严有别”与“整体从宽”而言，“醉驾”入刑的“区别对待”无疑是对这一刑事政策的坚守，此种理解方式既以“区别对待”凸显了“宽严有别”的差异化对待方式，又以缩小犯罪圈和打击面的处理结果彰显了“整体从宽”的内在精神。

　 但是，宽严相济的刑事政策具有自己的适用边界，超脱这一界限束缚而肆意驰骋的恣意妄为根本不是该刑事政策的本意，也不是刑事司法具体操作过程中应该保持的底线。刑事政策作为政策存在而发挥作用的指导性特征决定了，它是刑事司法具体运作的宏观指挥棒与调节器，具有高屋建瓴的充当调度者的基本功用。宽严相济的刑事政策只是为我们搭建了一个现实平台并指明了司法运作的现实方向，具体的操作与准则仍然必须回归到法律层面的规范表达上来。[12]“如果评价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法条的评价关系中找寻可论证的支撑的话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上的说服力。”{41}（P14）以抽象的刑事政策作为办案根据，不仅导致刑事政策基于良好意图的内在精神而荡然无存，而且导致司法个案会因主观理解差异而产生随意摇摆的现象，最终致使司法变得捉摸不透。

　 宽严相济的刑事政策是法治视域下的刑事政策，因此，严格遵照法治运行的基本规律行事，是我们在理解与推行宽严相济刑事政策时必须极力需要注意的事项。“没有具体的法律和制度承载和体现，刑事政策只会是一个空洞式的宣言，一个常识性的口号而难以发挥预期的作用。”{42}（P139）“醉驾”入刑是要通过刑法的最后手段来调整社会生活的，如福柯所言，“法律的惩罚针对着一种行为，而惩罚技术则针对一种生活”。{43} （P282）那么，在刑事政策的统领下，刑法与其适用的目标毫无偏差的具有一致性。于是，如何实现正义的诉求，是刑法在贯彻刑事政策以控制犯罪时必须考虑的事情。“长期有效的犯罪控制不在于试图把与人们的正义直觉相冲突的威慑作用或使犯罪能力作用最大化，而在于实现正义，从而树立刑法的道德信誉，以利用强大的社会影响力。”{44}（P219）

　 宽严相济刑事政策具有极强的灵活性，这在相当程度上赋予了司法审判机关较大程度的自由裁量权。但是，“作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用。政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险”。{45}（P126）当代法治的核心是限权，作为强权主体存在的司法机关必须恪守自己的行为方式，提防自己权力的不当行使而伤害社会公众的权利享有，更不能以扩张权力的界限而使权力笼罩下的芸芸众生惶惶不知终日，致使我们对自己行为方式的利弊后果毫无预期性可言。我们相信，法治给我们的是一份相对安宁的内心与稳定的秩序，但是我们绝对不能以维护秩序为名而减损了法治的崇高形象与威名，扰乱了原来对法治所持有的一份信心与依赖。

　 尽管“醉驾”的“区别对待”以贴近宽严相济刑事政策而为自己找到了理论根据上的栖息之所，但是由于它超出了法治的基本框架，从而逾越了可以依凭的规范性依靠，最终导致这一刑事政策无法支撑“区别对待”这一结论性得出。宽严相济刑事政策作为抽象性原则，如何“宽严有度”与“整体从宽”是当前与今后刑事司法必须倾注精力予以细化的事情，单纯依靠这一虚无飘渺的口号性倡导，尽管附属性的带来了司法机关因其权力膨胀而欢呼鼓舞的场景，但是现实案件仍然无所适从或毫无章法可言的情形仍然折射了当前司法所处的尴尬窘境。

　 基于宽严相济刑事政策的视角，“醉驾”的“一律入刑”是否违背了该刑事政策，仍然需要我们仔细审查并予以辨明。就宽严相济刑事政策的“区别对待”来说，“醉驾”本身就是这一区别性的产物，因为“醉驾”是相对于“饮酒驾驶”而言的，没有达到“醉驾”程度的属于“饮酒驾驶”，“醉驾”与“饮酒驾驶”程度各异的两类行为决定的是两种不同的性质认定。即使所有的“醉驾”都划入犯罪之列，但是没有任何人认为“饮酒驾驶”也要作为犯罪处理，前者属于犯罪而后者属于违法的事实已经清楚显示，“醉驾”入刑仍然是“区别对待”的结果，是遵循宽严相济刑事政策“宽严有别”的精神体现。

　 如果对“醉驾”还要再次“区别对待”，仍会带来难以排解的众多司法困惑，即“醉驾”如何“区别对待”以体现“宽严有度”呢？一旦行为人的行为属于“醉驾”，以什么基准作为入罪的门槛呢？是以“醉驾”的时间还是行驶的里程数来衡量危害性的程度？如果答案是确定的，则以多长时间与多少公里数作为评判原则？[13]在笔者看来，无论我们划定什么数字，都无法给出一个令人信服的理由，因为其结论既不能基于理性的推导而得出，也不可能基于感性经验而得以反复验证。何况，“醉驾”是作为危险犯而被纳入刑事归责的，危险犯而非实害犯的实质已经告诉我们，“醉驾”入刑正是因为其客观存在的危险性，因此根本不可能以时间与行程长短作为评判根据。当然，回归到刑法学层面，我们可以通过行为人的认识能力与控制能力对“醉驾”予以“区别对待”，即如果行为人已达醉酒程度，但是行为人仍然具有认识与控制能力的，则不以犯罪论处，反之亦然。这样的区分似乎更具理性，也更符合刑法个别化的要求。但是，如果通过上述的界分来排查“醉驾”犯罪与否，其可行性仍然微乎其微。原因在于：其一，“醉驾”的标准是客观外显并能够直接测量的，但是行为人的认识能力与控制能力却难以客观标定。因此，适用一个无法现实把握并具体度量的标尺去衡量参照物，得出的结论自然无法让人认同。虽然个别化的考查是一个令人向往的目标，但是如何个别化却难免会让人无所适从，无法操作的技术难题从侧面说明了上述标准的荒诞性。其二，这样反而可能会扩大犯罪圈的适用范围。如果以行为人饮酒后的认识能力与控制能力为标准，则会混淆“醉驾”与“饮酒驾驶”的界限，因为某些“饮酒驾驶”的行为人很可能因为自身酒精耐受力较低而符合“醉驾”标准，这样一来，本来基于缩小犯罪打击面的初衷就完全被颠覆，“区别对待”导致的不是缩小惩罚范围，而是把原本的违法行为纳入到犯罪圈之中。其三，这样会助长“醉驾”行为的恶性上演。因为一旦遵照上述标准执行，自身酒精耐受力较好的行为人就完全不用担心“醉驾”入刑的问题，而“醉驾”入刑者抱怨的也必将是自己酒量过低的现状。试想一下，前者具有更大危害性的行为反而被排除在犯罪圈之外，这样的结果无疑带有讽刺性；而且，一旦后者把“醉驾”所受的惩罚与个人酒精耐受性相结合，实际上告诫行为人需要提高自己的酒量而非其他，这样一来，寄望通过“醉驾”的犯罪化来阻止“醉驾”行为也终究是痴人梦话。

　 另外，宽严相济刑事政策的另一大特征是“整体从宽”，但是“整体从宽”并不代表不仔细审查具体的案件性质与情节而“一概从宽”，“整体从宽”更不是在罪与非罪的判断上以非犯罪化处理作为客观评判依据。首先，“整体从宽”更多的是一个宏观层面的事实描述，它代表的是刑法轻缓化的基本历史潮流，是司法机关对整体犯罪进行处理的一种理想状态，而与个案的具体裁断关系不大。其次，“整体从宽”是为了纠正刑罚的重刑化而存在的，但是就“醉驾”来说，并不存在刑罚趋重的担忧。因为，从刑法规定来看，“醉驾”的法定刑仅为拘役刑，这一刑罚设置与我们传统观念上的重刑相差甚远，与我们当前以自由刑为中心的刑罚潮流也极不合拍，以此认为刑罚过重而需通过政策调节的理由明显不充分。再次，“整体从宽”必须存在从宽的正当根据，欠缺内在根据的从宽只是刑法疲软与放纵犯罪的显现，而不能体现我们的宽容仁爱。理所当然的是，宽严相济的刑事政策必须以当宽则宽、当严则严作为自己的行为准则，只有这样“整体从宽”才不至于在泛滥化的“从宽”中迷失自己的归宿，不至于面临高涨的犯罪态势而被现实所放逐。对“醉驾”而言，把它纳入犯罪就是针对现实社会中屡禁不止的此类危害行为及其造成的严重危害后果，是为了防范此类行为愈演愈烈的现实不得已采取的犯罪化处理。就此而论，“醉驾”根本不具有“整体从宽”的正当性理由，以此作为附和宽严相济刑事政策的理由同样苍白无力。

　 六、结语：走出朦胧中的迷思

　 在刑事司法中，“区别对待”与“一律入刑”的内在分歧给我们提供了重新审视“醉驾”问题的范本与契机。“对法律与公共政策真正的研究之路，尚有待我们去探索。这种探索需要对未知的事物和各种不完美的事物做好充分的心理准备，并乐于放弃对简单答案的追求和依赖。我们中的一些人已经开始试图说明这个道理，即认真对待制度可以让我们对法律是什么，以及法律应该是什么有一个更为深入的了解。”{46} （P201）尽管这样的争论必然会伴随刑事司法的洪流而逐渐趋于平静，但是留下的理论视点与司法质疑却会久久的挥之不去。

　 作为两种分歧性见解，代表的是两种不同的解释观。但是，“解释犹如法律本身一样，也服务于正义”。{47} （P213）令人欣慰的是，无论是“区别对待”还是“一律入刑”，都不是凭借权力予以干涉与压制的结果显现，彼此基于法治的视角，以法律的现有规定为出发点且始终维护法律价值的现世立场，映射出披有神圣外衣的法律人对法律的器重与依赖，呈现了法治建设过程中难以消褪的一缕亮色。从同一问题出发得出的不同结论，是通过法律多维视角予以透视的显现，但是，应该看到，由于观点差异而产生的思想碰撞，其获得的有益效果要远远大于高度趋同而隐藏的负面影响。“一项模糊的法律并不必然代表着某个法治的欠缺。用一项精确的法律代替一项模糊的法律，并不一定能使一个社会更加接近法治理想。”{48} （P241）笔者相信，争议与质疑是伴随法治成长的催化剂，只要我们理性且冷静的认真聆听对方的声音，在一种正反权衡且独立判断的基础上，仍然能够寻找到符合刑事归责原理的合理答案。
【注释】
[1]在该文件中，对“醉驾”行为是否要“一律入刑”只字未提，对其是否要“区别对待”或“认真甄别”也只字未提。但是，从该文件的字里行间我们能够清楚感知的是，其内在的意思仍然是“一律入刑”，而不是其他。
[2]需要提及的是，由于张军副院长的身份、在全国刑事审判工作会议发表言论的场合、言论的对象，学界几乎一致性的认为，上述言论即为最高法对此问题的观点所在。但是，无论张军副院长是否为最高法在“醉驾”问题上的代言人，都不是问题的关键，实际上，其核心之处在于，“区别对待”作为一种学术性观点，是实务界与理论界在深入考虑该问题时，必然会有的思维落脚点。
[3]对“醉驾”的不容忍政策，通过国外的相关规定也可见一斑。美国某些州，只要驾车者驾车时其血液中的酒精含量超过60mg/100ml，就无条件吊销驾照，并可定罪处刑。在日本，只要驾车者驾车时其血液中的酒精含量达到25mg/100ml，无需造成事故后果，就可处1年以下有期徒刑或30万日元以下罚款。在德国，只要驾车者驾车时其血液中的血液酒精含量达到50mg/100ml，无需造成事故后果，就可定罪处刑。在新加坡，酒后驾驶，轻者受到1000至5000新元的罚款或者长达6个月监禁；重犯者强制监禁1年，最长10年的监禁。在瑞典，对超过酒精浓度的司机重者将坐牢2年。在法国，血液酒精含量每毫升超过0. 8毫克就要按醉酒驾车来处置，司机可能面临两年的牢狱之灾和4500欧元的罚款。参见http: //club. china. com/data/thread/1011/2726/03/40/8-1. html。由此可见，“醉驾”在国外不少国家都是以血液中的酒精含量来确定的，除此之外，并没有附加额外的情节轻重的限制。
[4]前现代，人类面对的是“外部风险”，是自然造成的风险，而在现代，尤其是“彻底的现代化”时期，人类面对的是“后果严重的”“人为风险”。杨冬雪等：《风险社会与秩序重建》，社会科学文献出版社2006年版，第21页。
[5]正是从风险社会的宏观视角，刑法修正案（八）对“醉驾”入刑才能获得社会背景上的正当性支持，得到普通民众的普遍认同。无论是刑事立法还是司法解释，其内在的话语仍然需要综合考虑上述情形。
[6]就司法对“醉驾”的判处来看，新疆、重庆、湖北、广州等地都出现了以“犯罪情节轻微”而免予刑事处罚的情形。但是，这与“醉驾”应当“区别对待”所言的“情节显著轻微危害不大”的非罪处理仍然具有实质性区别，因为前者以定罪为前提，而后者是以排除犯罪成立为全部宗旨的。对此，笔者也认为，在定罪问题上的“一律入刑”与量刑上的个别化考察，并不具有排斥关系。
[7]“据公安部交管局的统计，5月1日至5月15日，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35%，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43%。”邢世伟：《公安部：醉驾一律刑事立案，全国醉驾数大降35%》, http c //news. qq. com/a/20110518/000020. htm, 2011年7月18日。
[8]“切不可忘记，立法是完全有能力谨慎地引导并逐渐培养人民的法律观的。”[德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社2006年版，第23页。如果立法倡导下的法律观得不到司法操作层面的基本遵守，导致的必然是立法精神的沦丧与司法践行的随波逐流。只有立法与司法亦步亦趋的配合，法治建构的理想才有实现的可能。
[9]“醉驾”与否的标准是以80mg/100ml作为分水岭的，20mg/100ml以上的是“饮酒”驾驶，前者纳入犯罪，后者落入行政处罚。因此，从二者的界分能够理解，“醉驾”并非是“酒驾”的普遍性情形，“醉驾”明显考虑到了社会危害性的程度。
[10]很明显，反对“醉驾”一律入刑者，在相当程度上也是反对“醉驾”纳入刑法修正案（八）的支持者。他们不认为“醉驾”应该纳入犯罪圈，但是，刑事立法的明确规定又已经成为现实，因此，唯有可取的方式就是极力限制“醉驾”行为成立犯罪的空间。但是，无论怎样，把“醉驾”是否具有犯罪正当化的问题化为“醉驾”成立犯罪的理解问题，在逻辑上都无法一一对应。
[11]解释者的主观认识能力，往往对解释性结果产生实际性影响。“解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。”参见季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版，第28页。
[12]2011年全国刑法学年会在重庆召开，在本次会议的第三小组讨论中，周道鸾教授、梁根林教授、冯亚东教授、夏勇教授、沈仲平先生等学者对“危险驾驶罪”中的“醉驾”问题进行了持续的探讨与争论，其场面可谓“发言踊跃、场面热烈”。实际上，从现有“醉驾”入刑的积极效果来看，多数学者仍然是赞同的，但是，针对“区别对待”的实践可操作性，以冯亚东教授为代表的不少学者仍然善意的提出了自己的担心。
[13]在“区别对待”的基点上，参与2011年全国刑法学年会的学者提出了多个出罪情形。比如，在荒无人烟的道路上醉酒驾驶、刚打火就被查处醉驾、醉驾时从道路旁边把车移入自己的院子、无法推脱情况下醉酒且未造成任何危害、公务人员出于公务原因的醉驾，等等。然而，毫无疑问，可以想见的是，一旦“区别对待”打开了出罪的口子，由于欠缺实际可行的操作规则，罪刑擅断带来的负面影响必将是颠覆性的。
【参考文献】
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