财产罪法益新论 何荣功

刑法规定财产犯罪究竟意图保护什么，该问题在刑法理论上被称为“财产罪的法益”，[1]它是财产罪理论研究和司法认定中的基础问题之一，直接决定和影响着行为性质的定性，理论上对财产罪法益所持的立场不同，案件的处理也将各异。比如，甲明知乙的摩托车是盗窃所得，心想即使抢劫该摩托车，乙也不敢声张，于是伙同他人使用暴力将该摩托车占为己有，抢劫中暴力行为还导致乙的重伤。对于本案，如果认为财产罪保护的是财产所有权和其他本权，由于乙对摩托车的占有是非法的，依法不享有所有权和其他本权，财产罪保护的法益阙如，本案自然无法成立抢劫罪，而只能按照故意伤害罪定罪处罚。相反，若主张财产罪的法益是占有，那么，本案应依法构成抢劫罪。又如，被告人汪某等因制假，其制假设备依法被行政执法机关扣押。随后被告人聚集数百名不明真相的群众将已被依法查扣的制假设备从执法部门手中抢回，并殴打执法人员。对于本案，有的学者认为构成抢劫罪或聚众哄抢罪，有的学者主张成立妨害公务罪，{1}53-58究其原因，还是学者们对财产罪法益认识不同。本文在借鉴前人研究成果基础上，对该问题提出一己之见，希望对司法实践科学解决财产犯罪定性问题有所助益。

　 一、学说争议与判例

　 （一）国外的学说及评析

　 对于财产罪的法益问题，大陆法系特别是德日刑法的研究最为引人注目。在德国，主要有法律的财产说、经济的财产说和法律、经济的财产说之争。{2}而近年对我国影响较大的主要是日本刑法理论的观点。具体说，主要是以下学说：

　 1．本权说。本权是指合法占有的权利。本权说理论上也称所有权说，认为财产罪保护的法益是财产的所有权及其他本权。刑法（即日本刑法，笔者注）第242条规定的“虽然是自己的财物，但由他人占有时，视为他人财物”中所谓的“他人占有”指的是基于合法原因的占有，财产罪成立仅限于对财产权具有实质侵害的场合。所以，作为盗窃罪被害者的所有人，从犯人那里取回赃物的行为，并未实质侵害盗窃罪的保护法益，不构成盗窃罪。同样，在民事活动中，权利人采用不法手段行使权利的行为，也不能构成财产罪，所以，债务人到期不履行债务，债权人采用胁迫手段夺取其相当数额财物的，由于不存在私法上实质的权利侵害，即便胁迫行为具有犯罪性，也不构成财产犯罪。{3}财产罪之所以被认为具有严重社会危害性并被刑法规定为犯罪，根本原因在于财产犯罪的场合存在财产权的实质侵害。

　 本权说强调成立财产犯罪必须要求行为对财产具有实质的侵害，就这一点而言，该说具有限制财产罪成立范围的积极意义。但是，如果彻底贯彻该说，将会导致没有正当理由的占有在刑法上不受保护的结论，对于司法实践中发生的“第三人以不法手段盗窃、抢劫、抢夺他人无权占有的赃物或违禁品案件”，将无法认定为构成犯罪，而这将不利于社会秩序的维护，与刑法的社会保护功能相背。另外，所有权和其他本权都属于基于合法理由的占有，当所有权者与其他本权者权利发生冲突场合，如甲将自己所有的轿车借给乙使用，甲在乙不知情情况下将该车取回，该种行为应当如何定性，本权说笼统强调对所有权和本权的保护，并没有回答该问题。在当今刑法理论上，纯粹持该说的学者并不多见。

　 2．占有说。该说认为，为了维护法秩序，占有事实本身应当受到刑法保护，财产罪的法益是他人对财物事实上占有本身。在日本，该说之所以被学者提倡，是因为“日本现行刑法第235条并没有像旧刑法（第366条）那样，把盗窃罪的客体限定为‘人之所有物’，这足以说明盗窃罪的客体不以他人所有物为限。所谓‘他人之财物’，从文言上理解，是指他人占有的物。依据占有说，财产罪的法益不限于在民法上具有权原的利益，他人没有合法根据占有的利益乃至非法利益也是财产罪的法益。对于被盗财物，即便是所有权者，除了采用自救行为及其他合法手段取回外，也不允许侵害犯罪人对赃物的占有。而对于权利人采用违法手段‘行使权利’将更不被法律允许”。{3}与本权说强调对财产罪法益实质侵害不同，占有说主张对占有事实本身的关注。占有说的提出有其社会学基础和存在的合理性。与自给自足的自然经济社会不同，在商品经济社会，为了充分发挥物的价值，所有权和占有权分离是一种客观存在的普遍社会经济现象，因此，强调对占有事实的绝对保护有利于财产秩序的维护和社会的稳定。但是，占有说并非没有问题。首先，强调刑法对占有客观事实的绝对保护，可能造成“即便是明显的不法利益也得予以保护的局面，这并不符合刑法所具有的维持社会秩序的本来目的及真实意图”。{2}139其次，实践中若严格贯彻该说，将会导致“盗窃罪的被害人窃取被盗财物的，也将被认为构成盗窃罪”，这不仅不符合刑法设立财产罪的初衷，也难以符合人们朴素的法感情，是很不妥当的。

　 3．中间说。本权说和占有说都无法圆满解释财产罪的法益问题，为了克服二者的缺陷，学者们提出了形形色色的中间说，其中有的以本权说为基础，有的以占有说为前提。{4}从理论研究而言，这些学说的提出丰富了刑法理论对财产罪法益的认识，有助于深入对该问题探讨和研究。但是，不能不承认的事实是，这些学说内容繁琐、复杂，不便于司法实践操作，即便是在德日等大陆法系国家，也未能被司法实践广泛接受。鉴于此，本文对这些中间说不予具体介绍。

　 （二）我国学者的观点与评论

　 在我国刑法理论上，财产罪的法益同样是一个重要问题，但长期以来该问题并未引起理论界的争鸣，我国学者们几乎一致的认为财产罪保护的法益（犯罪客体）主要是公私财产的所有权。{5}近年，随着德日刑法对我国影响的增大和我国刑法理论研究的逐步深入，学者们开始关注财产罪的法益问题，其中不乏学者对传统观点提出质疑，其中以张明楷教授的论述最具代表。张明楷教授在详细介绍和评析了德日刑法理论关于财产罪法益的各种学说后提出了自己的见解。张明楷教授认为单纯强调财产罪法益是所有权的观点不能适应社会发展需要，在实践中也困惑重重，“财产罪的法益首先是所有权及其他本权；其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有；在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。”张明楷教授之所以提出财产罪的法益应包括“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”，主要是为了解决司法实践中“第三人窃取或者骗取他人无权占有赃物或违禁品”这类案件定性的理论依据问题。关于其含义，张明楷教授的解释是，如果要违背占有人的意志改变其占有现状（如没收、追缴、将财物转移给他人占有），就需要通过法定程序。比如，毒品在我国属于违禁品，未经法律允许严禁个人持有或使用，所以，行为人未经批准而占有毒品的，当然是非法的，但要改变该非法占有，只能依法定程序，行为人私自改变或侵害该占有，法律是不允许的，该场合存在财产罪保护的法益。

　 张明楷教授之所以持该观点，如其所言，旨在将被害人恢复权利的行为排除在财产罪之外，而且也有法律依据。对于前者，张明楷教授指出，强调刑法保护财产所有权是我国刑法第2条和第13条的基本立场，但为了保护所有权，必须要有效的保护对财产的占有本身。特别是随着我国市场经济的发展和财产关系的日益复杂，保护所有权以外的法益是社会发展的需要。对于后者，张明楷教授写道，我国刑法分则第五章在规定盗窃罪、抢劫罪等犯罪对象时，使用的都是“公私财物”，而从文义解释的角度看，公私财物既可以理解为公私所有的财物，也可以理解为公私占有的财物，主张“财产罪的法益首先是所有权及其他本权”符合我国刑法的规定。{6}701-703

　 根据笔者掌握的资料，张明楷教授关于财产罪法益的论述是目前我国刑法理论上对该问题研究最为深入的成果之一，其借鉴德日刑法对我国财产罪法益的论述对推进我国刑法理论有关该问题研究具有积极意义，具体观点也不乏深入独到之处。如关于刑法保护的范围问题，从我国法律规定看，保护财产所有权和与财产所有权有关的其他权利是我国宪法和法律的明确规定，作为保障法性质的刑法，当然也应当秉承宪法和其他部门法精神，重视对所有权及其他本权的保护。张明楷教授立足于我国社会发展的客观实际，强调刑法不仅应当保护财产的所有权，也应当保护其他本权，符合我国社会发展的现实与需要。另外，如前指出，对于第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品是否构成盗窃罪或诈骗罪的问题，司法实践一直持肯定态度，但理论上如何解释，却一直是个难题。张老师为此专门提出财产罪的法益还应包括“需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有”，从改变非法占有程序合法性角度对该问题作解释，不能不承认有其独到之处。

　 但是，笔者认为，张明楷教授上述关于财产罪法益的解释也存在需进一步完善甚至值得商榷之处。第一，张教授提出“财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权”，但在财产所有权和其他本权发生冲突时，如甲将自己的轿车借给乙使用，在乙不知情的情况下，甲私自将轿车开回的案件中，是否存在财产罪保护的法益，张明楷教授并未给出明确回答。而从张明楷教授的相关论述看，似乎倾向认为该种情形存在财产罪的法益。如张明楷教授写道：“根据本书的观点，司法实践中的一些难题可以得到解决。例如，当自己所有的财物由他人合法占有时，所有者盗窃他人占有该财物的，当然成立盗窃罪。”{6}703笔者认为，在所有人的财物由他人合法占有的情况下，该合法占有就应当受到法律的保护，所有者擅自窃回该财物的行为，无疑属于违法的，但既然行为人对该财物享有所有权，单纯的窃回行为如何能够解释为行为人主观上具有非法占有（所有）该财产的目的（后文详述）？第二，根据我国法律的规定，其他本权类型多种多样，法律性质也不完全相同，有的是基于他物权而产生，有的是由于债权等依法享有。那么，本权性质和类型是否影响对财产罪法益的认定，张教授没有展开研究，笔者认为这些问题对于确定财产罪的法益也是十分重要的，很有进一步研究的必要！

　 （三）实践与判例

　 关于财产罪法益，各国判例立场并不完全相同。在德国，法律的财产说是传统的学说，法院的判例也长期采用该说，然而，1910年后法院的判例开始采用经济的财产说。现在，经济的财产说既是判例的立场，也是刑法理论上通说的观点。而在日本，第二次世界大战前大审院的有关判例主要采取的是本权说，但随着二战后日本经济和社会的发展，最高裁判所的有关判例有接近占有说的明显倾向。{3}16

　 我国不属于判例法国家，但上级法院特别是最高人民法院公布的判例对各级法院的审判具有重要的参考价值。近年，我国逐渐重视案例指导制度建设，最高人民法院和地方高级法院开始重视案例选编工作，每年会定期公布一些在事实认定、证据采信、法律适用和刑罚裁量等方面具有研究价值和指导意义的典型案例，详细阐述裁判理由，为我国各级审判实践提供指导和参考，其中尤以《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《刑事审判参考》、《人民法院案例选》、《中国案例审判要览》等为代表。过去几年，上述刊物陆续刊载了一些有关财产罪法益的案例。较之此前的判例，这些案例在代表性、典型性、研究价值和裁判理由等方面，都有很大程度的提高。但即便如此，现有的判例也难以反映出我国审判实践对财产罪法益究竟持何种立场。而且，既有的案例对财产罪法益的认识也存在巨大分歧，甚至是完全冲突的。比如，在前述江世田等妨害公务案中，一审人民法院认定被告人构成抢劫罪，福建省高级人民法院依法改判为妨害公务罪，理由是：“被告人等强行夺回的制假设备，是犯罪工具，虽属不法财产，但毕竟为被告人自有。夺回自有物品与强占他人所有或公有财物显然不同，被告人不具有非法占有的目的”。{1}57《刑事审判参考》另外刊载的“陆惠忠、刘敏非法处置扣押财产案”中也持相同立场。该案中被告人的汽车被人民法院裁定扣押，停放在人民法院停车场，被告人私自撕毁封条，将汽车开回隐匿。人民法院没有认定被告人的行为构成盗窃罪，而是判处被告人成立非法处置扣押财产罪。{7}上述两案例，人民法院明显采取了倾向本权说的立场。但是，也有判例采取占有说。如被告人刘清祥驾驶未挂牌的“五菱”牌微型客车（价值人民币27075元），因未交纳通行费，被征管所稽查人员查获，暂扣在征管所收费站一未使用的车道。被告人用备用车钥匙将该辆被暂扣的微型客车偷开走。一审、二审人民法院都认定被告人犯盗窃罪，理由是：“根据《中华人民共和国刑法》第91条第二款‘在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论’的规定，涉案车辆已在征管所的管理之下，因此，即使征管所的行政执法有瑕疵，也应认定该车在案发时应属于公共财产，本案行为人刘清祥采用偷开涉案车辆的手段而非通过正当的途径来处理其与征管所之间的行政执法问题，其行为已构成盗窃罪。”{8}

　 另外，近年发布的司法解释也涉及有关财产罪法益的问题。如在亲属相盗的定性问题上，1997年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中指出：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”对于抢劫赌资、犯罪所得赃款赃物的认定，2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定是：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”上述司法解释并未对上述意见的理由进行具体阐述，但从解释的具体规定看，不无本权说的色彩。

　 二、财产罪法益的展开

　 当今社会，经济财产关系复杂，财产犯罪类型多样，为了充分发挥刑法保护功能，对财产罪法益的理解必须符合社会发展的需要和案件的实际情况。以此为前提，笔者认为，关于财产罪的法益，有必要从以下层次具体分析：

　 1．对第三人而言，刑法原则上保护财产的占有，既包括对财产的合法占有（占有权），也包括财产的非法占有（占有事实）。

　 所谓第三人，是指特定财产所有人（或其他本权人）和现实占有人以外的人。如甲抢劫了乙的财物，甲是该财物的所有人，乙是该财物的现实占有人，甲、乙之外的则属于第三人。对第三人而言，之所以要坚持刑法应保护对财产的占有，主要原因如下：(1)占有指的是占有人对物在事实上的管领与控制，以是否依本权而取得，占有分为合法占有和非法占有。合法占有场合，占有人依法享有占有权。现代社会，为了充分发挥物的价值，所有权和占有权分离是一种普遍存在的社会现象，无论是针对所有人而言，还是针对占有权人而言，占有事实本身是权利人实现其他权利（权能）的基础和前提，因此，包括刑法在内的一切法律只有充分维护合法占有权，对合法有权占有进行充分保护，才能更好地实现所有人（占有人）对物的权利（权能），维护社会经济秩序和市场交易安全，促进市场经济的发展。换句话说，保护占有权是现代社会发展的需要，是实现刑法保护功能的要求，也是我国宪法和法律“保护财产所有权和与财产所有权有关的其他权利”的应有之义。(2)非法占有的场合，行为人对物或财产的占有是非依合法原因而取得的，占有人虽然对物存在占有的事实，但并无占有权，该占有不应当得到法律的保护。但是，法律强调“非法占有不应当得到法律的保护”旨在说明违法占有不能得到法律的承认，占有人对财物没有也不可能取得占有权，而不是鼓励和允许他人可以随意改变该占有事实，对该占有进行随意侵害。为了维护财产关系和社会秩序的稳定，即便对于非法占有而言，现代世界各国都无一例外地坚持，只有有关国家机关依法定程序才能改变，私力救济只是在极其例外的条件下（如正当防卫或自救）才允许行使。第三人侵害非法占有的行为，显然与现代法治国家法律秩序的基本构造与要求是冲突的，也无法排除侵害行为本身的无价值，应认定为属于违法犯罪行为。

　 2．在非法占有的场合，所有权者或其他本权者针对非法占有者恢复权利的行为，原则上不存在财产罪的法益。

　 如前指出，为了维护财产秩序和社会稳定，即便是对于非法占有，法律也不允许对其随意侵害或改变。但财产犯罪（主要是以非法占有为目的财产罪）有自身的特点，成立该类财产犯罪，除了客观上具备非法占有财物事实外，主观上行为人还必须具有非法占有的目的，以形成对财产关系的实质侵害，因此，“非法占有目的”的有无对于认定行为是否构成该类型财产罪具有决定性的意义。所谓“非法占有的目的”，并非只是要求非法支配特定财物的目的，而应当指的是“不法所有的目的”，即行为人主观上具有的必须是排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思和目的。{9}在所有权者或其他本权者针对非法占有者恢复权利的场合，如甲使用暴力从盗窃犯手中抢回所盗财物的，从行为人主观方面看，由于财物为甲所有，夺回自己所有财物的行为，无论如何也不能解释其主观上具有的是非法占有（所有）该财物的目的。而在客观上，上述场合，财物毕竟系甲所有，甲的行为实质上不可能侵害乙的财产关系。相反，如果承认该种场合具有财产罪法益，反而会导致刑法与民法在法益保护和解释论方面的冲突，违反法制的统一性。因此，对于上述案例，不能认定甲成立抢劫罪；若甲使用的暴力行为导致乙伤亡的，不排除成立故意伤害罪甚至故意杀人罪，依法承担相应的刑事责任。

　 3．所有者转移其他本权者合法占有特定财产的场合，因所有权和其他本权都系合法原因而取得权利，都属于有权占有的情形，是否存在财产罪需要保护的法益，笔者认为，要具体考察其他本权的性质和效力，具体分析。[2]

　 第一，当本权者对特定财产的占有是基于他物权产生时，如甲向乙借款，作为担保，甲将自己的裸钻和金戒指质押给乙。后甲因无力赎回，又需支付利息而自感吃亏，于是伙同他人使用暴力、威胁方法将质押的裸钻、红宝石戒指等抢回。本案中，乙对裸钻等享有质押权，属于他物权，考虑到他物权的性质和效力，笔者倾向于认为甲依法成立抢劫罪。原因是：他物权是指权利人根据法律规定或合同约定，对他人之物享有的物权。从权能方面看，它物权虽属不完整物权，权利人只享有某些方面的、特定的支配力，只享有所有权的部分权能，不及所有权，但从效力上看，他物权具有对抗所有权的性质，特别是在债务人不能按照合同履行债务的情况下，他物权的效力则高于所有权，比如主合同到期，债务不能依法履行时，债权人可以直接依法行使留置权、质押权等担保物权，并有权优先受偿。既然他物权在性质上属于物权，具有对抗所有权的属性，在所有权与他物权发生冲突时，民法优先保护的是它物权，作为保障法的刑法，就不能不考虑该事实，承认上述情形下存在财产罪的法益，认定甲构成抢劫罪。

　 第二，当本权是不是基于他物权产生，而是基于合同或其他债权产生时，笔者倾向于认为该种场合不存在财产罪保护的法益。如甲将自己的轿车借给乙使用，并签订有借用合同，乙为此还支付给甲一定使用费，后在乙不知情的情况下，甲私自将该轿车开回。本案中，乙和甲签订有借车合同并为此还支付了费用，乙当然依法享有对车的使用权，而且，该权利同样也可以对抗所有人甲。但该车毕竟是甲所有，乙依法享有的仅仅是基于合同而产生的使用权，轿车最终处分权仍然只有甲才能行使，该种场合若认定甲构成盗窃罪，同样会面临无法解释成立盗窃罪必须要求行为人主观上须具有非法占有目的的问题。而从法律效力方面看，物权效力高于债权，物权优先是物权法基本原则之一，综合考虑这些事实，笔者倾向认为，上述案件不宜承认存在财产罪保护的法益，从而认定甲的行为构成盗窃罪。
【注释】
[1]在我国刑法上，财产罪可以分为暴力、胁迫型财产罪，窃取、骗取型财产罪，侵占、挪用型财产罪和毁坏、破坏型财产罪。对于后两者，成立犯罪主观上并不需要具备非法占有的目的，因此，严格意义上讲，我国财产犯罪的法益并不是完全一致的，但即便不同类型的财产罪在法益问题上存在着细微差别，并不妨碍从整体上研究财产罪的法益。
[2]对于该问题，目前我国刑法理论少有探讨，这里笔者只是尝试性发表初步意见，期待学界同仁的深入研究。
【参考文献】
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出处:《甘肃政法学院学报》2012年第1期