论期待可能性理论在我国的借鉴 杨国章

西方有谚语道“法律不强人所难”，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，上升到刑法理论，就是期待可能性理论。作为一种刑法理论和学说，期待可能性理论最初来源于德国帝国法院1897年对“癖马案”[1]的判决，后流传、盛行于日本，并在大陆法系刑法理论中占据了重要的一席之地。

　 根据期待可能性理论，如果行为当时的具体情况不能期待行为人实施合法的行为，就不能令他承担刑事责任，不仅如此，在期待实施合法行为的可能性减少的场合，行为人承担的责任也相应地减轻（日本大审院1933年对“第五柏岛丸案”[2]的判决）。该理论的初衷就是“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重”，[3]“系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能”。[4]它是在刑法客观主义的架构、罪刑法定原则的约束下，为了实现普遍正义之下的具体正义而对行为时的客观情形所给予的特殊考虑，以实现个案判决的公平。

　 一、期待可能性理论的合理价值

　 作为规范责任主义的中心思想，期待可能性理论不仅在德国和日本，而且对整个大陆法系的刑法理论和实践都产生了极大的影响，意大利、法国、瑞典等大陆法系国家以及我国台湾地区的现行刑事立法中的很多条款都是以期待可能性理论作为立法依据的。期待可能性理论之所以能产生如此强大的生命力，就在于其立足人性、关注人性的弱点，具有相应的合理性。

　 首先，期待可能性理论是辨证唯物主义哲学思维下的产物。哲学是社会科学的基础，不同的哲学观演绎了具体社会科学的不同基本理论。辨证唯物主义作为科学的世界观和方法论，在物质与意识关系问题上认为，社会物质生活条件决定人们的意识，但人们一经认识客观事物的发展规律，又可以凭借这种认识支配自己的行为，给客观世界以积极的影响。即人的意志是由自身素质和外部环境等因素决定，同时人在一定条件下具有按照自己的意志选择行为的自由即相对的意志自由。引申到刑法领域，如果行为人在行为时有选择的自由，而他却通过自己的意志实施了犯罪行为，那么他的意志选择就成为了其承担刑事责任的合理根据；否则，如果行为人的自身素质和外部环境客观上制约或影响了其选择的自由，追究其刑事责任就缺乏依据和不尽合情理。所以，期待可能性理论是以辨证唯物主义的相对的意志自由论作为哲学基础的。

　 其次，期待可能性理论体现了对人性的关怀，具有深厚的伦理学基础。古人云“法者缘人情而制，非设罪而陷入也”（《盐铁论·刑德篇》），所以，刑法应该有人情。人道主义是刑法的基本原则之一，要求刑法的内容和实施都要充分考虑人的本性，对人性的弱点采取合理的宽容态度。人都有趋利避害的天性，同时法律不是以圣人和英雄为标准，而是针对一般人、普通人的社会规范，所以，当发生个人利益与他人、社会利益相冲突的情况下，法律不能过分地期待人们牺牲自己较大的利益而遵守法律，因为这种期待与人情、人性相悖，不仅达不到刑法预期的效果，反而会令人们对刑法的精神和机能产生怀疑，制造公众与法律的仇隙。期待可能性理论的提出，就在于协调刑法与社会现实的矛盾，尊重人性的弱点，使法与情、理达到更好的平衡，使法更容易被人接受并自觉遵守，从而提升法的社会效果和国家的法治程度。所以，正如大家仁教授所言“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。[5]

　 第三，期待可能性理论符合刑法谦抑和公正的精神。谦抑和公正是现代刑法的基本原则和价值追求。谦抑的刑法观认为刑罚是处理社会矛盾的最后手段，不应轻易动用。要求立法者应当力求以最少的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效果—有效地预防和控制犯罪。在没有期待可能性的场合下，对没有实施合法行为可能性的行为人施用刑罚，不仅起不到预防和控制这种行为再次发生的目的和效果，并且造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权的滥用和司法资源的浪费，最终使国家和个人两受其害。对无期待可能性的行为处予非刑化，正是刑法自身抑制、收缩的有力诠释。[6]公正的刑法观蕴涵着刑法的正当性、公平性和平等性等价值追求。刑法的公正以追求一般公正为原则、以实现具体公正为补充。期待可能性作为判断行为人在行为当时意志所处状态的尺度，能够在一定程度上科学地论证行为人罪过的有无和大小，从而使刑罚的启动和幅度更好地符合罪责刑相适应的原则，更好地实现具体公正。该理论所包含的“无期待可能性即无刑事责任”的观点明确地解读了刑法的正当性，有利于刑法公正观念的树立。

　 二、期待可能性理论对我国的借鉴意义

　 期待可能性理论是大陆法系刑法理论和司法实践中基于公平性、合理性并在法律感情的驱使下的自然产物，符合人性的精神，是对人性的体谅和尊重，也体现了刑法谦抑的价值目标。特别是当前我国全面建设社会主义和谐社会和法治国家，迫切需要刑法理念的革新，借鉴和吸收期待可能性理论的“合理内核”，可以进一步深化我国刑法的人文关怀和人权保障机能，对于缓解我国当前司法实践中的情、理、法冲突问题显得尤为重要。所以，有必要借鉴到我国当前刑法理论和实践研究的框架中来。

　 第一，有利于我国刑事立法理论的完备。我国的刑法教科书一般不论述期待可能性理论，但也强调相对意志自由，两者有相通和一致之处。所以，尽管我国刑法中没有提到期待可能性理论，但并不排斥我国刑事立法中实际蕴涵了期待可能性的思想和精神（就如日本刑法中也没有规定期待可能性，但理论上一般认为其相关规定是以期待可能性为根据的）。例如：我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。”其中“不能抗拒”、“不能控制”的情形，完全符合“无期待可能性即无罪过及责任”的期待可能性理论。在分则中，《刑法》第134条第2款规定的强令工人违章冒险作业罪，为什么仅追究强令违章作业的指挥人员而不追究工人的责任，从期待可能性理论的角度进行分析，答案也非常顺畅和符合逻辑：尽管危害结果是由工人违反规章制度进行生产、作业直接造成的，工人也意识到违章生产、作业可能造成严重的危害结果，但由于受雇主的强迫，不能期待他不实施违章生产、作业行为，所以，不能追究其刑事责任。类似的刑法规定还有很多，例如：刑法关于防卫过当和避险过当“应当减轻或者免除处罚”的规定，对于胁从犯“应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”等规定，其从轻、减轻或免除处罚的理论依据何在，理论和实践一般都从行为人的主观恶性较小的角度予以解释和操作，但是不免停留在表面，笼统且随意，不能揭露深层次的、相对统一规范的理由。但如果引入期待可能性理论，就可以提供更加科学合理的解释和依据：对于防卫过当和避险过当，因为行为人实施防卫或者避险时，一般不能期待行为人在紧急状态下能够完全有效地将防卫和避险行为控制在合理的限度内，因而应当免除或者减轻行为人的刑事责任；对于胁从犯，因为期待他不实施犯罪行为或者实施合法行为的可能性和自由度减小，所以相应地减轻或免除责任的追究。

　 第二，有助于我国刑事立法规定的完善。在法治社会中，公民对法律的遵守取决于法律自身的威信和公民对法律的信仰。法律的威信在一定程度上来源于法律规范的内容和适用对人性的尊重程度，来源于当法律与人伦关系相冲突时法律在多大程度上包容了基于人性而生的伦理关系。“从法制的历史看，法合人情则兴，法逆人情则竭。情人于法，使法与伦理结合，易为人所接受。法顺人情，冲淡了法的冷酷的外貌，更易于推行。”[7]期待可能性理论体现了对人性的尊重与关怀，有利于培养公众对法的认同和忠诚，有利于推进和提高我国的法治程度，因而应当成为我国刑事立法的指导思想。但反观我国现行刑事立法，有些条款的设立是不符合这一理念的。特别是刑法第6章第2节关于妨害司法罪的规定，例如：《刑法》第305条规定的“伪证罪”，第307条规定的“帮助毁灭、伪造证据罪”，第310条规定的“窝藏、包庇罪”等，都把犯罪分子的近亲属包括在犯罪主体之内；《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，也没有将近亲属排除在外。尤其是依照法律规定构成相关犯罪不需要情节，却规定了情节严重的要加重处罚。这实际体现了从重打击的精神，与我国的法律传统相背，例如：早在几千年前的孔子就提出了“亲亲相隐”的思想，后世封建法律均有不得令亲属为证的规定（如：唐《永徽律·断狱律》），近代旧中国1935年《刑事诉讼法》中也规定了亲属无举证责任的诉讼原则；而且也与国外许多国家的立法相左，例如：日本《刑法》第105条规定：犯人的亲族为了犯人的利益而藏匿犯人、湮灭证据的行为免除其刑罚。究其本质，就在于改革开放以前，我国在涉及个人利益与社会利益、国家利益相冲突时侧重于社会利益、国家利益的保护，强调社会、国家利益始终高于个人利益，在“公理”与“人性”、“大义”与“亲情”的关系上，过分地强调了“大公无私”、“大义灭亲”的思想。作为这种严重的国家本位主义思想下的必然产物，由于对伦理道德的冲击和对家庭亲情所起的负作用，注定其社会效果是打折扣的，有必要进行反思和修正。对此，笔者认为可以区分一般人与近亲属，规定近亲属实施上述行为，情节严重的构成犯罪，既保障了国家和社会利益，又在一定程度上顾全了人性与亲情，体现了法律的人性化。

　 第三，对我国的刑事司法实践具有积极的指导意义。根据我国的刑法规定，不能以牺牲或损害他人人身的行为实施紧急避险。但实践中，正如《刑法》第135条新增规定的举办大型群众性活动致重大伤亡罪，包括发生类似的火灾、洪灾、船难等事件中，为自己逃生而踩踏、推挤，甚至打击他人直接致使他人伤亡的行为，显然不属于我国刑法规定的紧急避险，当然也不属于避险过当，如何认识和处理就会感到困惑与迷茫。但如果运用期待可能性理论就可以豁然开朗。正如著名哲学家康德所言：法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚—当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以挽救自身。因为，法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为，一个尚未确定的威胁—例如法庭判决无期徒刑—甚至死刑—不能超过那种灾难的恐怖。[8]所以，对无期待可能性的行为的惩罚违背了法律的目的，法律的真正价值也不可能实现。另外，期待可能性理论对刑事司法的指导意义还体现在：实践中发生的盗窃、抢劫、侵占、挪用等案件，是出于奢侈享受还是生计所迫，在其他情节基本相同的情况下，后者应该比前者承担更轻的刑事责任，因为后者实施合法行为的期待可能性弱于前者；特别是在死刑案件中，期待可能性理论对于控制死刑具有积极的意义。严格控制死刑是我国的基本政策，但长期以来一般关注和依赖立法对死刑的控制，忽视司法对死刑控制的实际意义。就世界范围来看，很多没有废除死刑的国家，通过司法事实上废除了死刑。在我国，被判处死刑的被告人，基本上是生活在社会最底层的人，对于个别具有一定的贫困交加和生计所迫因素的抢劫抢夺致人死亡案件、毒品案件；对于基于义愤或者被害人过错、国家救济不力而实施的***杀人犯罪，因期待实施合法行为的可能性相对减弱，都可以在是否判决死刑立即执行时酌情考虑。例如曾经一度被媒体广泛报道的王斌余案件，就有学者提出可以运用期待可能性理论，但也有学者认为期待可能性理论主要适用轻微刑事案件的免罪问题而不能适用于该案。[9]对此，笔者认为，类似的民工被恶意克扣工资等情况并不在少数，因此而引发的杀人案件也时有发生。据相关调查，全国1.5亿农民工中，有48.1％的人有过出门打工但拿不到工资的经历，有很多人也曾通过劳动、司法部门解决，但效果不尽理想，讨薪成本至少是收益的3倍，有些农民工甚至想到与老板同归于尽。[10]这些客观情况的存在，在某种程度上，已不是采取极端行为者的个人行为，也绝不是被害者个人过错那么简单，而涉及国家和社会的管理救济不力问题。所以，将期待可能性理论引入类似案件的处理总体应该更加合乎情理，也可以因此加强相关职能部门的责任意识。至于王斌余最终依然被判处死刑立即执行，是因为其连杀4人后果特别严重，即使运用期待可能性理论也难以减轻到不判处死刑的程度，这另当别论，并非期待可能性理论的不适用。而有关学者认为期待可能性理论主要适用于轻微刑事案件的免罪问题的观点，显然是对期待可能性理论的发展和精神的理解不够全面。就如作为期待可能性理论典型案例的“第五柏岛丸案”，造成了28人死亡、8人受伤的后果，显然不属于轻微刑事案件的范畴。所以，期待可能性实际包含了免罪和减轻罪责两方面的基本内核，并不纯粹解决轻微刑事案件的免罪问题。

　 三、我国借鉴期待可能性理论的理性分析

　 期待可能性作为一种责任阻却事由，是对刑法基础的一种威胁，极有可能破坏刑法的稳定性、弱化刑法的一般预防功能。该理论从提出之日起，反对之声就不绝于耳，即使在起源和盛行的德国、日本，理论和实践也存在分歧和谨慎的态度。所以，期待可能性理论在我国的借鉴更是需要理性的分析。

　 首先，借鉴期待可能性理论主要体现在观念的转换、精神的吸取上。大陆法系的犯罪构成理论，将行为整体的不同意义划分为犯罪构成的该当性、违法性、有责性这样三个先后有序、层层过滤的要件，期待可能性是有责性要件的内容；而我国的犯罪构成理论借鉴前苏联，规定了犯罪主体、客体，犯罪的主观方面、客观方面四个要件，同时具备即构成犯罪，很难将期待可能性契合到哪一个要件之中，而且“无期待可能性即否定具有罪过的危害行为的犯罪性”的观点也会与我国以“社会危害性”为基础的犯罪构成理论形成冲突，所以，有观点认为期待可能性理论在我国缺乏借鉴的基础。[11]对此，笔者认为，期待可能性理论在德国的理论和实践中也认为期待可能性不是一般的超法规的责任阻却事由，只是刑法所规定的责任阻却事由的理论基础，而不能直接根据期待可能性否认犯罪的成立。例如：德国刑法规定由于慌乱、恐惧或者惊吓导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性的理论。事实上，在大陆法系关于期待可能性理论在其犯罪理论体系中的地位，也存在故意、过失的构成要素说，与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说，阻却责任事由说（原则与例外说）等不同观点，[12]但这不影响其作为刑法理论的实际存在和运用。同时，在大陆法系的理论和实践中，期待可能性理论也更多地着重于对个案的研究和运用，在解决个案的法律和社会效果上发挥着积极的作用。法律作为一门世俗化的学科，具有极强的功利性，任何对实践有利的理论都可以引入并加以利用。我们完全可以在我国现有的犯罪构成理论的基础上，借鉴期待可能性理论相对具有通说地位的原则与例外学说，即：将符合四要件就构成犯罪作为原则、将缺乏期待可能性作为例外来引导我国的刑事立法和司法，并非一定要契合到哪一个要件之中。其中免罪的情形一般需要法律的规定，而减轻罪责的情形可不以法律规定为限。这就刑事立法规定而言，是充实了理论依据；就司法实践而言，在酌定从宽处罚方面具有了广泛的指导空间。所以，期待可能性理论的借鉴意义更多地体现了一种理念、观念和思维方式的传播和运用。

　 其次，期待可能性理论与我国刑事司法的相关理论并行不悖、互有所长。在我国当前的刑事司法活动中，可以适用期待可能性理论的领域实际存在相关的理论运行其中。例如：主观恶性理论，基本上运用到了所有刑事案件的处理；被害人过错理论，特别是在当前的死刑案件中，已经被广泛、明确地运用到了判决之中。这些理论与期待可能性理论在很大程度上具有异曲同工的效果，只是思考问题的角度和方式不同；同时各有所长，前者相对直观明了，后者相对理性深邃；也不能完全包容替代，一个法律问题也不排除通过多种角度和理论进行分析。而且事实上，不论主观恶性理论还是被害人过错理论等，其作为我国刑事司法的理论，并没有明确的规定和标志，研究学习、掌握思考的人多了，自然而然地指导了立法和司法。期待可能性理论在我国刑事司法中的前途和命运也完全可能因此而决定。更何况，在很多场合，期待可能性理论的相对优势是明显的，譬如被害人过错总是相对间接的，直接影响量刑的还是行为人自身选择合法或违法行为的意志自由程度，法律归根到底还是立足于行为人自身的主客观因素进行肯定或否定的评判而不是其他。同样，相对于主观恶性，期待可能性是基础，对期待可能性进行深入、全面的分析，可以相对科学地衡量行为人的主观恶性程度。即一般而言，期待可能性大则主观恶性大，期待可能性小则主观恶性小。主观恶性程度作为我国司法实践中几乎所有刑事案件的处理都需要考虑的因素，实际是对初犯偶犯、动机起因、被害人过错，包括期待可能性等因素的综合考量。而且，主观恶性在我国刑法的犯罪构成理论中也没有独立的地位，只能是归属于犯罪的主观方面，而我国刑法关于犯罪的主观方面仅规定了故意和过失，但案件的实际处理一般要区分考虑被告人的主观恶性程度，这说明在我国的具体案件处理中，仅考虑故意与过失是不够的，还需要结合案件的具体情况，考虑主观恶性问题。这与大陆法系犯罪构成的有责性，除了罪过还要考虑期待可能性的基本思路如出一辙。

　 最后，期待可能性理论与我国当前的刑事司法政策精神相通、相辅相成。全面建设社会主义和谐社会是我国当前的基本目标，和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此获得社会的长治久安。目的决定手段，全面构建和谐社会的目标确立以后，法律不再是专政的工具，而是各种社会关系的调节器，各种社会矛盾的化解器。在这种情况下，刑法的轻缓化就是势所必然。为此，中央对刑事司法工作明确提出了宽严相济的基本政策，这既是服务构建和谐社会目标的要求，又是对以往严打政策和严刑峻罚传统进行深入反思的结果。尽管宽严相济刑事政策强调轻轻与重重相结合，但就其根本而言，更应当关注的是刑法的轻缓化，着重在如何从宽上做文章、找依据，寻求刑事立法和司法的情、理、法的统一。期待可能性理论所具有的尊重人性的精神，体现的刑法人道、谦抑的原则以及刑法轻缓化的思想，与我国全面建设社会主义和谐社会的基本目标和宽严相济刑事司法政策的基本精神具有很强的符合性，注定了其在我国当前刑事司法中加以借鉴的必要性与可能性，特别是其“期待可能性小则刑事责任轻”的精神，在司法实践中具有较大的发挥空间和指导意义。例如：因生计所迫实施偷盗和抢劫行为的初犯、偶犯的处罚政策，因纠纷激化的突发性轻伤害案件刑事和解政策的理性依据，近亲属间实施妨害司法行为定罪量刑的基本思路，具有一定客观因素的严重犯罪的死刑裁量控制策略等。
【注释】
[1]案情是：被告人是一位马车夫，驾驭一匹经常用尾巴绕缰绳的癖马驾驶马车，被告人曾向雇主提出换马，但雇主不许，只好继续驾驭该马。一次．，该马癖性发作惊驰，致伤一行人。检察官以过失伤害罪提起公诉，但法院最终认为难以期待被告人违反雇主命令乃至失业，因而宣告无罪。
[2]案情是：在日本濑户内海，超载乘客为定额5倍的“第五柏岛丸号”轮船，在途中覆没，致死28人，伤8人。原审法院以业务上过失致轮船覆没罪和业务上过失致死罪判处被告人（船长）6个月监禁。但大审院以乘客不顾船员的制止乘船，警员没有禁止超额的乘客，船主未听取船长的意见致使多数乘客上船等为由，减轻其刑，改判罚金300元。
[3]冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第247～248页。
[4]黄丁全：《论刑事责任理论中的危机理论》，载陈兴良《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社出版，第153页。
[5][日]大家仁：《刑法论集》，有斐阁1978年版，第240～241页。
[6]陈晓明、陈立：《外国刑法专论》，厦门大学出版社2004年版，第333～334页。
[7]张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第53页。
[8][德]康德：《法的形而上学原理：一切权利的科学》，商务印书馆1991年版，第27～30页。
[9]《该不该免王斌余一死》: http://legal.people.com.cn/GB/42731/3694947.html
[10]《农民工维权成本调查：讨薪成本至少是收益的三倍》：http://news.sohu.com//20050621/n226020460.shtml
[11]赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2002年版，第83～86页。
[12][日]木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版社1991年版，第294～295页。