不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法 莫洪宪 叶小琴

原因自由行为理论在西方尤其是大陆法系一直受到众多刑法学者的探讨，成为一种颇具学术魅力的理论。近年，该理论被引进我国，同样在学界激起了不少论争。不少学者认为，原因自由行为理论对丰富我国刑法理论，完善刑事立法，强化刑事司法具有重要意义。但笔者认为，无论是从原因自由行为的理论困境和外国有关原因自由行为的立法现状看，还是从我国刑法的实际需要考察，都不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法。

　 一、原因自由行为的可罚性存在理论困境

　 在大陆法系刑法学中，构成要件符合性、违法性、有责性是成立犯罪的三个条件。因此，近代刑法责任主义要求，只有行为人在实施构成要件行为时具有责任能力，国家才能让其承担刑事责任，这就是“责任能力与实行行为同时存在”的原则（以下简称责任原则）。根据该原则，实行行为时的责任能力是决定责任的要素。那么，当行为人基于故意或过失使自己陷于无责任能力或限制责任能力的状态，并在无责任能力或限制责任能力的状态下实施构成要件行为时，是否应当追究行为人的刑事责任呢？对此的不同回答产生了原因自由行为否定（不可罚）与肯定（可罚）的争论。有些学者从贯彻“责任能力与实行行为同时存在”的原则之立场出发，否定原因自由行为的可罚性；另外有些学者从刑事政策的角度考虑，则认为不处罚原因自由行为不利于维护社会治安，无法满足社会防卫的需要。

　 在论证原因自由行为的可罚性时，有主观主义与客观主义刑法理论两种基本立场。主观主义刑法理论认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格，行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性就是刑罚的根据{1}。那么，在原因自由行为的情况下，行为人基于犯罪的意识而设定原因行为，进而在无责任能力的情况下实施构成要件的行为，就是反社会人格的征表，自应受刑罚处罚。表面上看，从主观主义刑法理论的角度解释原因自由行为的可罚性似乎不存在难题。但事实上，如果行为人的内部危险性不表现为外部行为，其危险性格就不能被认识。也就是说，只有借助外部行为才能发现行为人的危险性格，在这个意义上，主观主义也不能否认行为人表现于外部的行为是犯罪成立的条件。故而，从主观主义的角度解释原因自由行为的可罚性也不是无懈可击的。

　 以实行行为作为刑法评价对象的客观主义为了贯彻责任原则，形成两种解释方法。第一种方法是在恪守责任原则的前提下加以解释，由此形成间接正犯说、因果关系说和统一行为说{2}。间接正犯说认为，原因自由行为与间接正犯具有同样的理论构造，间接正犯是利用他人作为工具，原因自由行为则是将自己的无责任能力的状态作为工具来利用；在间接正犯的情况下，利用行为之着手为犯罪实行行为之着手，那么在原因自由行为的情况下，原因设定行为就是实行行为。通过这种解释，该说就严格坚持了责任原则。因果关系说认为，在过失犯及不作为犯的情形下，如果设定原因行为与发生结果行为之间可以认定有因果关系，那么有发生犯罪结果危险的原因设定行为就是适合于构成要件的行为。统一行为说则将设定原因行为与心神丧失的行为一并认定为犯罪的实行行为。

　 针对完全的原因自由行为，间接正犯说似有一定的道理，但对于解释限制的原因自由行为的可罚性则无能为力，因为此时行为人尚有一定的责任能力，而间接正犯的成立却只能是利用无责任能力者。同样，此说也不适用于过失的原因自由行为，因为成立间接正犯的主观过错只能是故意。如果坚持这一观点，行为人故意使自己陷于无责任病理性醉酒状态而意图杀人时，饮酒行为被视为实行行为，在行为人并未杀人的情况下成立杀人罪未遂，这显然不合情理。所以，间接正犯说混淆了犯罪预备行为与实行行为的界限，不适当地扩大了实行行为的范围{3}。与间接正犯说不同，因果行为说试图运用因果关系的观念，将有责任能力时的原因设定行为与在无责任能力或限制责任能力状态中实施的危害社会的行为综合连贯成一个实行行为，从而坚守责任原则。然而，刑法上的因果关系是指“某种先行事实与某种后行事实之间原因与结果的关系”{4}，属于客观范畴；而责任能力“应指行为人实施危害社会行为时，能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己的行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力”{5}，属于主观范畴，即便客观行为之间存在因果联系，也不能必然推导出责任能力可以贯穿到后一行为的结论。最后，行为的产生离不开意识的支配，统一行为说将没有意识的行为或前后两个没有意识的连续性的行为结合成的一个行为作为刑法犯罪构成理论的客观方面的行为，违背刑法主客观相统一的责任原则。

　 总之，上述观点从不同的方面论证了原因设定行为的实行性，虽然维持了责任原则，但原因设定行为与杀人、强奸等实行行为在性质上是有区分的，原因行为相对于导致结果发生的实行行为充其量只能说是一个预备行为，实际上设定原因的行为原本就没有实行行为性，在没有实行行为性的行为中寻找实行行为，对实行行为的解释有过于宽泛之嫌正是上述学说的弱点。

　 第二种方法则是从修正责任原则的角度探讨解释原因自由行为的可能性，形成了原因行为时支配可能说，意思决定行为时责任行为说，相当原因行为时决定说{6}。原因行为时支配可能说认为，在原因行为对结果行为的支配是可能的限度内能够为责任奠定基础并不违反责任原则。意思决定行为时责任行为说认为，刑法上的行为是特定意思的实现过程，对行为的责任能力应该在对该行为的最终意思决定之时，责任能力是在包含违法行为的行为全体开始时。这样，如果行为开始时有责任能力，就能够对其全部行为承担刑事责任。相当原因行为时决定说认为，实行行为是因果设定行为的因果联系的起点并成为责任的对象的行为，具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间如果、能够认定因果关联和责任关联，对原因自由行为就有可能追究责任，责任原则仍然被肯定。

　 以上诸说虽然不再僵硬地固守责任原则，但仍存在各自的缺陷。原因行为时支配可能说不将原因行为看成是构成要件符合性的行为，但又主张追究无责任能力状态中的结果行为的责任，其依据在理论上并不能自圆其说。意思决定行为时责任说对责任原则中的行为包括原因行为作广义理解，提出了广义的行为与责任同时存在的变通理解，但这样理解有悖于责任原则，因为该原则的含义是指依据危害行为实施期间行为人责任能力的实际状态，来确认行为是否构成犯罪和行为人是否承担刑事责任，此说将责任原则修正为意思决定之时未免有些牵强。而且，这种理解也不适用于一般的犯罪。相当原因行为时决定说对于原因自由行为和一般犯罪区别两种实行行为的定义使用，一则会导致混乱，二则人为的扩大了实行行为地范围。

　 总之，修正责任原则的诸说试图另辟蹊径，对责任原则中的“实行行为”、“同时”等概念进行重新定义，通过扩大其外延将原因自由行为的情形包括在内。这样虽然为原因自由行为找到了理论的外壳，不过又不可避免地产生了一定的副作用，破坏了传统概念的稳定性，引起了概念的泛化，修正的概念在一般情形犯罪的适用上也面临难题，以至于概念的适用不得不倾向于双重标准，形成了不必要的复杂状况。

　 如前所述，无论是主观主义刑法理论，还是客观主义刑法理论，都很难证明在原因设定时的决定和处于无责任能力或限制责任能力状态中实行犯罪的意思之间存在一贯性，无论依何种理论根据皆有其缺点，对于实行行为以及着手实行及终了的时刻的界定等问题都无法合理解释，也未能调和原因自由行为和责任原则之间的矛盾。正如萨维尼所说：“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼自己不能遂行其以前所曾决意并意图之所为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之所为时，则系彼未完全丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可以加以处罚”{7}，原因自由行为有用偷梁换柱的手法将自愿陷入无责任能力状态主体的行为纳入客观归罪范畴的嫌疑。总之，原因自由行为的可罚性存在理论困境。

　 二、原因自由行为可罚性的立法例并未普及大陆法系

　 有关原因自由行为的立法，在大陆法系中并不普及。作为大陆法系的代表之一，法国对于原因自由行为没有规定。在德国，虽然1751年的巴伐利亚刑法典有关原因自由行为的规定曾普及于德意志各邦，但从1851年普鲁士刑法典开始，这种规定就已经消失了。有的学者认为，德国无总则性上的一般规定，却有分则性的立法。这指的是德国刑法分则第二十七章“危害公共安全的犯罪”第323条a关于“完全昏醉”的规定：“行为人故意地或者过失地通过酒精饮料或者其他醉人的药物使自己处于昏醉状态的，处五年以下的自由刑或者金钱刑，如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话。”{8}这是将故意或过失招致醉酒并在醉酒状态下实施的危害社会行为作为独立的犯罪来处罚的规定，仅仅根据这一规定，并不能断言德国刑法肯定原因自由行为的可罚性。而且，“也有资料表明，德国刑法的上述条文不是关于原因自由行为的规定”{3}。在日本，现行刑法没有关于原因自由行为的规定，1974年《日本改正刑法草案》第17条则规定：自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实，不适用无责任能力和限制责任能力的规定{9}。但是这终究只是草案，而且，这部草案一出台就因为国家主义色彩浓重，不适当的犯罪化而遭到日本律师联合会和日本刑法研究会的强烈反对，而原因自由行为恰恰是一个不折不扣的关于刑事责任能力的虚构，表达了立法者强调一般预防的立法意愿，对阻却草案的通过多多少少也作了点贡献。

　 其他有些国家关于原因自由行为的立法采取了总则性的立法模式，具体分有四种情况：第一，明确规定对于故意造成无责任能力的状态并犯罪之行为人，不适用有关无责任能力或限制责任能力的规定。如瑞士刑法典第二章“可罚性”第十条规定了责任能力、无责任能力，第11条规定了限制责任能力，随后在第12条以“例外情况”的名目规定：“如果严重之情况障碍或意识错乱是由行为人自己故意造成，并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”{10}第二，明确规定预先安排的醉酒予以增加刑罚。如意大利刑法典在第四章第一节“可归责性”中，第92条“自愿的、过失的或者预先安排的醉酒状态”规定：“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归责性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增加。”{11}第三，明确规定对于自招的精神障碍，在特定情况下如果减低了行为人的辨别能力，就可以减免刑事责任。如奥地利刑法典总则第35条规定：“行为人因不能阻却责任能力之酩酊状态而为行为时，仅限饮用或使用麻醉剂有理由，且对其辨别能力减低不应予以责难者，得为减轻事由。”{3}第四，明确规定对无论是故意还是过失自招的醉酒状态，无论行为人的意图是否在于犯罪或免责，都不适用减免刑事责任的规定。如波兰刑法典第25条第3款规定：“如果犯罪人将自己置于他已经或能够预见到的导致排除或减轻责任的醉酒状态，不得适用第（1)、(2）项的规定。”{6}

　 上述立法例都为惩治原因自由行为提供了法律依据，不过在规定时都有一定的保留。一般性的肯定原因自由行为可罚性的只有瑞士刑法典，但其规定在罪过形态方面仅限于故意，换言之，现在还不存在全面肯定原因自由行为的立法例。意大利刑法典、奥地利刑法典、波兰刑法典的规定则集中于醉酒，这表明司法实践中需要运用原因自由行为解决的问题很少，原因自由行为的市场并不广泛。同时，奥地利刑法典肯定了特定原因的酩酊状态如果降低了行为人的责任能力，就应该减轻刑事责任，实际上承认了如果行为人实行行为时的责任能力有所减弱，就不应该予以责难；那么没有责任能力当然就更不应该责难，以此推之，原因自由行为的生存空间在实践中也会被大大缩小了。

　 总而言之，原因自由行为的立法例在大陆法系国家并不普及，现有立法也只是对原因自由行为在不同程度上的片面规定，不存在肯定原因自由行为可罚性的典型立法例。

　 三、不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法

　 我国不少学者主张借鉴原因自由行为来完善刑法，并提出了各自的完善方案。一部分学者主张采用总则性立法模式。第一种主张认为，我国刑法应该按照原因自由行为理论分别不同情形规定醉酒人不同的刑事责任，如果醉酒人是故意或者过失地设定原因自由行为，则应将原因行为与醉酒后所实施的危害行为统一作为犯罪实行行为，适用原因自由行为，承担完全的刑事责任；如果基于不能抗拒或不能预见的原因而醉酒，或者行为人本无犯罪的主观罪过，只因饮酒而陷入心神丧失状态实施了危害社会的行为，则不宜认定为原因自由行为，而应适用无责任能力或限制责任能力之规定，或免除处罚或减轻处罚{12}。第二种主张认为，刑法第十八条第四款肯定了原因自由行为的可罚性，但没有将吸毒、服用麻醉品等行为作为导致精神障碍的原因行为是其不足，建议将第十八条第四款修改为：“行为人故意或过失地陷入限制责任能力状态或无责任能力状态，并在此状态下导致某一犯罪构成客观方面出现的，应当负刑事责任。”{13}第三种主张建议，删去刑法第十八条第四款，设专条规定：“故意或者过失地使自己陷于限制刑事责任能力状态或无刑事责任能力状态，而实施危害行为的，应当负刑事责任，不得减轻或免除处罚。”{14}

　 还有一部分学者认为德国的模式值得我们借鉴，主张将原因自由行为作为一种独立的罪单纯规定在刑法分则之中，从法律上肯定原因自由行为的实行行为性，为惩罚利用自己的无责任能力状态进行犯罪的人提供法律根据{15}。有的学者已经提出了非常具体的立法建议，主张设立独立的酩配罪来赋予原因自由行为实行性，具体条文如下：第×××条：故意或者过失自陷于无责任能力或者限制责任能力状态，实施法律规定的危害行为，致人重伤、死亡或者数额较大的公私财产损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑{16}。

　 赞成总则性立法模式的第一种主张着眼于解决醉酒人的刑事责任。实际上，许多国家对醉酒人犯罪都在刑法中规定应负刑事责任，并且不得减轻或免除责任，在特殊情况下还要加重处罚，我国基于刑法的导向功能和预防犯罪的刑事政策规定醉酒的人应当负刑事责任也是无可厚非的。在醉酒人的入罪理由方面，醉酒的人并未完全丧失认识能力和控制能力，行为人行为时还是有一定主观罪过的，行为人的行为符合犯罪构成，当然应当负刑事责任，所以不需要运用原因自由行为来为醉酒人犯罪负刑事责任提供理论根据。在醉酒人的出罪理由方面，我国刑法有两个途径可以解决。第一个是刑法第十八条第四款的“醉酒”已经被限制解释为生理醉酒，病理性醉酒被看做是精神病，行为人是无行为能力人，不负刑事责任。第二个途径，如果行为人基于不能抗拒或不能预见的原因而醉酒犯罪，可以引用刑法第十六条的规定，否定行为人主观上的罪过，进而不让行为人承担刑事责任。那么，如何处理行为人因醉酒而处于认识能力和控制能力相对减弱状态时的刑事责任呢？刑法第十八条第四款并没有禁止对醉酒人从轻处罚，只要司法机关根据醉酒人具体的精神状况，在法定刑幅度之内行使自由裁量权，对醉酒人从轻处罚也是完全符合罪刑法定原则的。而且，刑法第十八条第三款对限制刑事责任的精神病人仅仅实行得减主义，减轻幅度仅为“从轻或者减轻”，再加上我国刑法分则各罪的量刑档次的划分并不十分细密，法定刑幅度也很宽泛，对因醉酒而处于认识能力和控制能力相对减弱状态的行为人从轻处罚也完全能够做到罪、责、刑相适应。

　 赞成总则性立法模式的第二种和第三种主张都不再局限于醉酒，立法建议大体类似，只不过第三种主张强调“不得减轻或免除处罚”。但是，我国刑法中并没有对刑事责任能力的要素作出一般规定，而是根据年龄、精神状况、生理功能三个因素对刑事责任能力采取了四分法的立法例，所谓“限制责任能力状态或无责任能力状态”在刑法上并没有普遍性的标准与之匹配，最后还是必须回到现行的精神病鉴定标准，通过精神病鉴定来解决问题，而刑法第十八条第一一三款已经对精神病人的刑事责任作了详细的规定。因此，此两种主张的立法建议实际上对现行刑法不能起到完善的作用。赞成分则性立法模式的也存在同样的问题，而且犯罪是具有严重的社会危害性的行为，分则条文中采用“实施法律规定的危害行为”的术语也无异于画蛇添足。

　 实际上，司法实践中可能需要运用原因自由行为解决刑事责任的仅仅包括醉酒的人、服用***品的人和对药物有依赖的人。综观各国立法，各国基于不同的价值取向和各自的刑事政策需要，对醉酒的人刑事责任之规定反映了各国的国情。我国刑法第十八条第四款的规定与有关条文相配合运用，完全可以解决不同情形醉酒人的刑事责任。对于因服用***品而影响辨认或控制自己行为能力的人，综合考虑精神病因素，以主客观相统一的犯罪构成理论为依据，其刑事责任也可以解决。至于对药物有依赖的人，由于其形成药物依赖后，辨认或控制自己行为的能力已经完全处于部分丧失，正常的状态已经不复存在，已无适用原因自由行为的余地。总而言之，不宜借鉴原因自由行为来完善我国刑法。
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