特赦的法理 ——兼评周、萧二先生 张翔

关于特赦，《南方周末》2月26日刊载了萧瀚的一篇评论以及对周光权教授的访谈。细读之下，发现二位对特赦似乎都有相当的误解。其中的关键在于特赦与法治的关系问题。
先引用二位的观点。周光权教授反对“国庆特赦”的最主要论据是：“（特赦）可能会影响我们的刑事法律和审判权威”；萧瀚则认为：“特赦制度除了特定政治身份、政治形势所产生的需求外，其他部分基本上都能被刑罚制度中的缓刑、假释、减刑等具体制度所吸纳，这是一种法治精神下的特赦制度，……如果其本身的公正廉明无以保证，‘国庆60年实行特赦’只是增加一项寻租的权力，效果上可能只是再一次加深不公的现状，进一步打击全社会的法治信念，败坏法治的声誉”。
二位都是从特赦会破坏法治的角度来质疑特赦的。（当然，萧瀚要谨慎一点。）但是实际上，特赦的法理就在于它是对法治的补正，是用“法外开恩”的方式去修正法治所可能带来的不正义。说特赦破坏法治，根本就不能构成对特赦的否定。而特赦的功能，也不可能被其他制度所取代。
先来看看特赦的法理。如果以法治的理念看，特赦实在是离经叛道、无法无天的。考察各国的特赦制度，我们会发现特赦有很多违背法治一般原则的特点，包括以下几个方面：
1.无限制。很多国家宪法将特赦权（Pardon Power）赋予国家元首，而这些元首的特赦权几乎是无限制的。在美国，白宫的相关机构和司法部在对特赦的申请进行审查后，可以向总统提出特赦某些人的建议。但这些建议当然并不构成对总统特赦权的限制，因为他们都是给总统“打工”的。总统可以针对任何犯罪决定特赦，可以在犯罪行为发生后的任何时间决定特赦。这意味着，一项犯罪可能还未被提起公诉，还不一定会被定罪，就已经被赦免了。如果说有限制的话，仅仅是总统不能在犯罪发生之前预先特赦。特赦权的不受限制还表现在，总统在特赦时不需要考虑国会的意见，也不用考虑司法判决的既判力。
2.不回避。当法官和公职人员面对与自己有利益关系的案件时，回避是法治的一个重要体现，是“正当程序”（Due Process）的基本要求。但是，国家元首在特赦时却不用考虑“避嫌”的问题。没有什么能阻止美国总统去特赦自己的好朋友、亲戚、内阁成员或者其他有关系的人。例如，老布什总统曾是当年深受伊朗门丑闻困扰的里根政府的副总统。然而，1992年圣诞节的时候，老布什总统却特赦了因为试图掩盖伊朗门丑闻而马上就要受审的前国防部长卡斯伯·伟恩伯格(Casper Weinberger)。
3.不讲理。与法院判决必须有判决书，必须有令人信服的判决理由和论证不同，总统在决定特赦时不需要给任何理由。理论上讲，总统可以对任何人作出特赦决定，无论他罪行如何。总统只需要决定特赦，而不需要做任何法律上的理由说明。
概括起来看，特赦权的行使几乎没有法律上的约束可言，这与一切权力都要伴随对权力的限制的法治理念是相抵牾的。如果非要去找对特赦权的制约，我们也会发现这种制约并非来自法律体系之内。美国著名宪法学家劳伦斯·却伯概括说，如果说总统的特赦权受到什么限制的话，无非是以下几个方面：首先，如果总统还在位子上，他得小心被弹劾。（大家都知道，在美国弹劾总统有多难。）；其次，如果总统还想谋求连任，他得小心选民对特赦的反应；最后，如果总统不再担心被弹劾，也不再谋求连任，那他要担心的，就只是历史的评价了！
这说明，特赦本质上就是超法治或者非法治（与法治无关）的。用“破坏法治”来否定特赦就等于用“太苦”来否定苦瓜一样。
当然，我们无法回避一个追问：既然特赦本质上与法治的逻辑不同，那么为什么法治国家还要设立特赦制度呢？
首先，虽然特赦不需要“讲理”，但特赦当然得有理由，或者说，得有必要的考量。特赦的理由无外两个：1、政治上的安抚与和解。国家对于政治上的反对派、叛乱分子等的特赦，有助于国家的政治和解，有助于社会的安定与和谐。这一方面，我国在1959年、1960年、1961年、1963年、1964年、1966年、1975年对“确认改恶从善的蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯”的赦免就是例证；2、司法机关的定罪和量刑过于严厉或者明显不正当。这时候，特赦权的行使实际上是对司法机关的一种制约，当然，是一种极端例外情况下的制约。
在后一种情况下，特赦实际上是对法治所导致错误的修正机制。从形式上看，特赦是对法治的严重挑战。因为一个严格按照法律判决的案件，却会被不讲任何理由的特赦而否决。而且，法院的判决被其他机关所否定，也是对司法独立的破坏。但是，必须注意，特赦制度是一个法治的例外机制。
我们必须承认，任何法律制度都可能导致不公正的结果，人类的法律制度不可能是完美的。在一个良好运行的法律秩序下，绝大多数的公民都在享受着法治为我们带来的安宁与善，但极例外情况下法治所导致的不公正却要由极个别的人去承担。让极个别人去承担整体法治的负面成本，这是不正义的。所以，法治国家必须针对严厉和不正当的刑罚设置纠正和弥补的机制。这个机制可以有多种形态，但特赦一定是其中重要的一种。
在2008年的“许霆案”争议中，我曾经撰文建议全国人大常委会特赦许霆。这是因为：我相当倾向于承认，法院对许霆的判决是有充分的刑法的法理依据和严格的法律论证的。但普通公众却普遍同情许霆，认为有罪判决缺乏公正性或者量刑过重。在这种严格法律判断与公众正义观念产生巨大冲突的情况下，运用特赦制度来消解社会分歧是一个可以考虑的手段。不判许霆有罪，是“无法无天”，判许霆有罪，在很多人看来又是“暗无天日”，此时，全国人大常委会依据宪法，出手特赦，或可两难自解。
但我的建议当时并没有引起注意，大家还在纠缠刑法层面的罪与非罪、此罪彼罪的问题。这或许是部门法学与宪法学隔膜的又一个表现吧。现在，特赦的问题又一次被提了出来，这一次要更为复杂。但无论如何，特赦的法理得先搞清楚。
而且，特赦与法治的冲突也不应该被过于夸大。无论如何，特赦也是由国家的宪法明确规定下来的制度，以宪法上的制度去纠正法律制度导致的不正当，在根本的意义上，只应该被看做是对法治的补强，而不应该被看作是对法治的破坏。并且，特赦的适用是极其慎重和极为罕见的。即使在有特赦案例的国家，掌握特赦权的主体（往往是总统）在适用特赦上也是极为小心的。从统计数据上看，经特赦的案件在刑事案件总数中占的比例是微乎其微的。我们不应该把特赦做放大的思考，然后去担心对法治和司法独立的普遍破坏。
法律制度会让绝大多数人享受秩序与安宁，却也可能把制度不完美的后果让极个别人承担。特赦的意义就在于消除这种不正义，尽管这有时会有破坏法治的表象。
作者单位：中国人民大学法学院。