未成年人前科限制公开的理论及实践探索 尚秀云

一、未成年人前科限制公开制度理论和现实价值

　 尽管我国《刑法》没有明确规定前科制度，但根据《刑法》第100条的规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”本条关于前科报告义务的规定实质上是在犯罪记录保留的基础上，要求将犯罪记录公开化。

　 与未成年人前科的含义相对应，未成年人前科限制公开制度，是指对于被作出有罪宣告或被判处刑罚的未成年犯罪人，为帮助其顺利复归社会，强化其特殊预防，在特定条件下封存其前科档案，非经法定程序不予公开的一种特殊司法保护措施。对未成年犯罪人有条件地限制其前科记录公开，是根据未成年人身心特点，在刑事审判中落实未成年人保护原则的一项制度创新和探索，对加强我国未成年人刑事司法保护具有理论和实践的双重价值。

　 （一）理论价值

　 前科限制公开制度是儿童最大利益原则的体现。《联合国儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要的考虑。”{1}对未成年人前科限制公开，充分考虑到了未成年人的身心特点和未成年人刑事案件不同于普通刑事案件的特殊性。另外，未成年人不再背负前科烙印的心理和行为负担，最大限度地保护了未成年人的受教育权和就业权。

　 前科限制公开是实现刑罚公正的需要。公正可阐释为正义、公平{2}，即社会个体在与其所应得的社会利益之间达成的某种均衡{3}。尽管刑法具有多元价值类型，但公正价值始终居于核心地位{4}，这也决定了公正价值下刑法应当给人以平衡感{5}。刑罚的公正价值首先表现为罪与刑之间的均衡关系。已满14周岁不满18周岁的未成年人对自己行为的辨认和控制能力较弱，容易受到不良环境的影响，从审判实践看，未成年人犯罪多为初犯，主观恶性较小、认罪悔罪态度较好。前科从效果上讲是一种相对严厉的惩罚。犯罪人将承受社会评价贬损、被排除出正常人群之外等社会后果。前科的影响是长久性的，它仿佛一柄悬在犯罪人头顶的达摩克利斯之剑，在其阴影下，犯罪人日夜担忧前科之不利后果成为现实，从而造成长久的心理冲击。贝卡利亚曾说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”{6}因此，未成年人刑事案件的轻微性与前科惩罚的严厉性相比明显失衡，需要单独的前科限制公开制度对其加以平衡，以实现刑罚的公正性。

　 前科限制公开是实现刑罚特殊预防的需要。现代刑法理念认为，刑罚的首要目的不在于惩罚犯罪，而在于预防和改造犯罪。未成年人身心发育尚未完全成熟，具有很强的不稳定性和可塑性，既容易一时冲动而犯罪，也可以经过正确的教育引导而迷途知返。洛克曾指出：“儿童不是天生的善良，也不是天生的邪恶，他们天生什么都没有，他们就像一块白板。”{7}说明未成年人具有较大的矫治可能。

　 但是，前科烙印具有很强的“标签性”，标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果{8}。进入青春期的未成年人正处于“心理断乳期”，在未成年人初次犯罪后，如果能及时消除司法过程给其带来的不良标签效应，引导他们顺利度过这一“冲突期”、“反抗期”，失足少年就不难重新回到人生的正轨上来。相反，前科制度将每一个失足少年都打上“犯罪人”的标签，并迫使他们在进入社会的最初阶段，就不得不一次次地向社会宣示这一标签的存在。这将使其自我认知受到极大的扭曲，最终无可挽回地转变为真正的犯罪人。从这个意义上说，前科的存在不是在减少犯罪而是在制造犯罪，前科限制公开正是对前科这一固有缺陷的重要补充，有利于预防犯罪。

　 （二）现实价值

　 前科限制公开是“宽严相济”刑事政策的题中之义。 “宽严相济”作为一种刑事政策，是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”{9}，其核心在于实现宽与严的有机协调。对于未成年人而言，由于其人格特质尚未定型，矫治的可能性较大，社会控制应当以“宽”为主导，为其提供更为宽松的改过自新的机会，实现对未成年犯罪人社会化、综合性的矫治。

　 前科限制公开是我国履行国际承诺、承担国际义务的必然选择。我国于1984年签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案……少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”上述规定确定了对未成年人前科限制公开的原则。作为该公约的签约国，我国应当加快与国际普遍司法准则的接轨进程，履行国际公约，恪守国际交往准则。

　 前科限制公开是我国未成年人法律保护的根本支撑。我国《未成年人保护法》第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《预防未成年人犯罪法》第48条也作出了相应的规定。以上规定明确了失足未成年人有不受歧视的权利，但从司法实践看，这些规定往往因缺乏可操作性而成为一纸空文。失足少年在回归社会后受到歧视的根本原因，在于其档案中刑事犯罪记录材料的存在，只要可以无限制地查阅失足少年的前科档案，其就不可能真正获得公平的受教育权和就业机会。因此，前科限制公开制度是维护失足少年正当权利的重要法律支撑。

　 前科限制公开是失足少年复归社会的重要桥梁。失足少年复归社会的过程，实际上是一个再社会化的过程。当失足少年抱着真诚悔悟、痛改前非，并付诸行动再次融入社会的时候，其理应有权通过升学、就业等途径获得一个新的被社会认可的身份。前科限制公开制度的初衷就是通过消除失足少年身上的犯罪烙印，使他们能够摆脱社会的歧视和偏见，获得正常的就业升学机会，从而以普通人的身份与周围环境展开互动，重新树立正确的规则意识和获得生存技能。可见，前科限制公开无疑是沟通失足少年和正常社会关系的重要渠道。

　 二、前科限制公开的实施构想

　 如前所述，如果能在保留犯罪记录的同时限制其公开，一则避免了犯罪记录公开的弊端；二则弱化了对形式公正的消极影响，较之直接消灭犯罪记录而言，前科限制公开的做法比较折衷，贴近现实；三则仍对犯罪人保留了一定的威慑力，前科材料的存在有利于对犯罪人的特殊预防。因此，前科限制公开的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于通过考察失足少年的各方面条件及表现，对符合前科限制公开条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地减少犯罪。

　 （一）前科限制公开的对象和条件

　 对前科限制公开对象的选择，直接关系到这一制度运行效果的优劣。作为一项仍在探索中的制度，对适用对象的选择应较为慎重，应适度从严。

　 1．前科限制公开的对象。在司法实践中，我们认为可以适用前科限制公开的对象应限定为确有突出悔改表现，确实不致再危害社会的失足少年。一般包括以下四类：

　 （1）一贯表现良好的偶犯。研究表明，人在0—6岁时养成的情感体验和行为倾向，决定了人在一生中表现出的总体性格和习惯。因此，对于一贯表现良好，仅是因为某种偶发因素而犯罪的未成年人，通常矫正难度较小，效果较好；

　 （2）罪行较轻且具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的初犯。罪行较轻反映出其人身危险性一般较小，因此也可以适用前科限制公开；

　 （3）犯罪时刚满16周岁的轻微犯罪。犯罪时年龄较小，犯罪人格尚未形成，矫正的可能性较大；

　 （4）具有良好家庭监护条件。父母作为孩子的法定监护人，对孩子负有抚养、教育、监护职责。父母对孩子潜移默化的影响决定了孩子的人生态度和信念。良好的监护条件，能够使失足少年远离各种不良亚文化环境的影响，再犯的可能性较小。

　 只要具备上述四项之一即有适用前科限制公开的可能性。在一个失足少年身上同时具备的要素越多，一般来说，对其适用前科限制公开的可能性越大。

　 2．前科限制公开的刑罚条件。由于正处在探索阶段，目前对适用前科限制公开的条件设置较为严格，一般包括：定罪免予刑事处罚的；单处附加刑，如罚金刑，执行完毕的；判处管制的；拘役、有期徒刑宣告缓刑的；判处有期徒刑的，在刑罚执行完毕或者赦免后5年内没有重新犯罪，或者在刑罚执行中具有重大立功表现的。

　 （二）前科限制公开的运作程序

　 依各国立法例来看，前科限制公开的运行模式主要有两种：一是自动适用模式，即少年犯刑罚执行完毕或免予刑事处罚的，其前科自动封存、不予公开；二是申请适用模式，即根据少年犯本人、法定代理人及其学校、单位的申请，将其前科封存、不予公开。笔者认为，后一种做法更符合我国的国情，我们的前科限制公开在实际操作中也应基本采取申请适用模式。具体步骤如下：

　 1．司法机关等相关部门成立帮教小组。对于符合上述条件的少年犯，由司法机关的社区矫正部门牵头，会同少年犯所在单位、学校、户籍所在地的公安派出所、少年犯的监护人共同组成帮教小组，一方面帮助少年犯转变思想，解决其面临的实际困难，另一方面监督考察其悔改表现。司法部门建立少年犯帮教档案，并通过建立十日悔罪书制度和少年犯接待日制度，要求他们定期汇报思想，帮教小组成员负责填写帮教意见。

　 2．提出书面申请。书面申请是前科限制公开的必经程序。书面申请反映了少年犯改过向善的内心意思表示，也体现了前科限制公开制度的严肃性和慎重性。提出申请时，应同时提交本人和法定代理人的书面申请、所在学校或单位提供的事迹材料、司法行政部门和帮教派出所出具的表现证明、司法部门建立的帮教档案等。

　 3．由司法行政机关或原审法院宣告前科限制公开裁定，并由少年犯所在单位执行。由于对少年犯的前科限制公开，首先关系到少年犯的档案管理问题，因此，对少年犯的前科限制公开应当由少年犯所在学校、单位执行。

　 4．制作相关文书。由于缺乏相应的法律依据，前科限制公开的法律文书制作和法律效力，一直是司法实践中面临的难点之一。笔者认为，可以根据档案管理法规的有关规定，由司法部门向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校）出具《保存档案备查函》，并附该案的判决书、减刑裁定书等法律文书。档案管理机关应根据该函妥善保管少年犯的刑事档案，严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。

　 5．前科限制公开的例外。在实施前科限制公开的同时，若申请人涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。

　 6．前科限制公开的撤销。前科限制公开的目的在于在申请人和社会之间架设一座桥梁，帮助少年犯顺利复归社会，防止再次犯罪。因此，如果申请人再次犯罪，则前科限制公开之良好愿望已不可能达成，故有必要撤销前科限制公开。在申请人重新犯罪后，原作出前科限制公开的审批部门有权予以撤销。

　 三、前科限制公开的进一步完善

　 作为一项尚处于探索阶段的制度创新成果，前科限制公开制度不可避免地存在一些缺陷，需要在理论和实践上逐步加以完善和提高。为进一步做好未成年人前科限制公开的相关工作，为失足少年改过自新、顺利回归社会创造更为宽松的法制环境和社会环境，我们还应当着重研究和解决以下问题：

　 （一）完善相关法律法规，为前科限制公开制度进一步发展提供法律依据

　 目前前科限制公开制度在实践中遇到的最大障碍，就是相关法律法规不健全，法律依据不足。由于前科限制公开的实行涉及到前科制度、档案管理制度等一系列规定，在我国宏观立法依然缺乏对未成年人特殊关怀的情况下，在这些规定中很难找到对未成年人前科限制公开的立法依据。因此，已经开始试行前科限制公开的司法部门，基本上是以本部门自行制定的相关办法或规定为依据。在当前的法律环境下，这不失为一种灵活务实的做法。但这种做法也存在着司法部门越权立法的嫌疑，并容易造成不同部门和地方之间对前科限制公开制度的理解和实际操作不统一。

　 解决这一问题的根本在于尽快推动相关立法的修正。目前理论和实务界对未成年人前科限制公开的必要性和可行性在充分论证的基础上，已经取得了相当程度的一致，立法时机逐渐成熟。另外，即使不能立即在全国范围内制定统一的未成年人前科法，也可以对现有法律进行修改，删除其中阻碍建立前科限制制度的内容，为地方立法留下空间。

　 （二）尽快设置少年法院

　 少年司法权除行使通常的裁判权权能，还具备保护和教育权能，并且更加注重教育、保护权能的发挥。少年司法权的行使注重适用的主动性、结果的实质性，而非过程的程序性。{1}（P33）

　 少年司法的这些突出特点决定了对少年刑事案件应当尽量由专门审判组织加以处理。从完善前科限制公开制度的角度来看，也应尽快建立独立的少年法院，理由如下：第一，独立的少年法院有利于实现对前科限制公开各部门的协调配合。前科限制公开的实行涉及学校、档案管理机关等众多不同部门，独立的少年法院有利于明确这一制度的实施主体，加强各单位之间的协调；第二，独立的少年法院有利于缩小前科档案的公开范围，最大限度地保护未成年人的合法权益，实现前科限制公开的初衷。

　 （三）建立专业化的少年司法审判队伍

　 少年司法的特殊性对司法人员的素质也提出了更高的要求。少年司法人员除了应当具有精深的法律造诣外，更重要的是要全身心地热爱少年司法审判工作，用无私的爱和真诚去感化、教育失足未成年人。少年司法审判人员不仅是威严的法官，还应当是循循善诱的老师、体贴入微的知心朋友。另外，少年司法人员还应当具有较强的人格魅力，他们的一言一行都极大地影响着失足少年对法律的理解和认知，从而在相当程度上决定着对失足少年教育挽救工作的成败。

　 如果说特殊的少年刑事法制和少年审判组织是整个少年司法制度的硬件和基础，那么一支高素质的少年司法队伍就是这一制度的软件和灵魂。前科限制公开的最终目的是帮助失足少年改恶从善，这就需要少年法官高度的责任心和使命感。一支高素质的法官队伍有利于规范行使前科限制公开制度的自由裁量权。对失足未成年人宣判后的帮教考察工作具有很强的主观性，对是否应当适用前科限制公开的判断主要依赖法官个人的经验和内心确证。只有建立高素质的法官队伍才能保证前科限制公开裁量权的正确行使，杜绝其中可能出现的***现象。

　 著名法学家庞德曾经说过，少年司法制度是“英国大宪章以来，司法史上最伟大的发明”。在目前我国少年司法理念和制度都相对落后的情况下，继续探索未成年人前科限制公开的理论和实践，对于切实保护未成年人合法权益，预防和减少未成年人犯罪，具有重大而深远的意义。
【注释】
*北京市海淀区人民法院，北京 100078
【作者简介】尚秀云，北京市海淀区人民法院法官。
【参考文献】
{1}姚建龙．长大成人——少年司法制度的建构（M）．北京：中国人民公安大学出版社，2003．345． {2}谢望原．刑罚价值论（M）．北京：中国检察出版社，1999．194． {3}徐显明．法理学教程（M）．北京：中国政法大学出版社，1994．354． {4}张小虎．刑法的基本理念（M）．北京：北京大学出版社，2004．186． {5}邱兴隆．报应刑的价值悖论——以社会秩序、正义、个人自由为视角m政法论坛，2001，（2）． {6}（意）贝卡利亚论犯罪与刑罚（M）．北京：中国大百科全书出版社，1993．46． {7}（美）威廉·C·格莱因．儿童心理发展的理论（M）．计文莹等译，长沙：湖南教育出版社，1983．7．转引自姚建龙．长大成人——少年司法制度的建构（M）．北京：中国人民公安大学出版社，2003．4． {8}赵秉志．论未成年人前科应予消灭——一个社会学的角度（M）．法学论坛，2008，（1）． {9}（法）米海依尔·戴尔马斯·马蒂．刑事政策的主要体系（M）．卢建平译，北京：法律出版社，2000．1．转引自董新建．检察机关适用宽严相济刑事司法政策实务（M）．北京：中国检察出版社，2007．1．