共同过失犯初论 童德华

在我国，共同过失犯还没有刑法根据，其理论也少人问津。在国外，过去通常也是否定共同过失犯的，但是随着社会发展的需要，有的国家的刑事判例已经承认该种犯罪形态，越来越多的学者也改变了认识，转而主张共同过失犯理论。这在一定程度上说明，共同过失犯无论在理论上还是在实践中都有必要重新加以认识。本文围绕共同过失犯的突出问题，进行初步探讨。

　 一、关于共同过失犯的态度

　 当前，立法例和学理上对于共同过失犯都有不同态度。

　 （一）立法例中的相关规定

　 1．排斥例。即刑法条文反对共同过失犯的存在。这是当今大多数国家刑法所取方案。如《法国刑法典》第121—7条规定：“知情而故意给予帮助或协助，为准备或完成重罪或轻罪提供方便者，为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权，挑动或教唆犯罪者，亦为共犯。”上述两种情形，均以意志上具有希望或放任为要件，可以说立法例不承认共同过失犯。我国刑法也采取了相同立场，刑法典第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”较之法国刑法，我国刑法的否定态度更为明确。

　 2．容许例。即刑法条文对于共同过失犯没有表示明确的排斥。如《日本刑法典》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”第62条规定：“帮助正犯的，是从犯。”单单就条文的字面意义而言，《日本刑法典》对于共同犯罪的规定，无论是正犯、教唆犯亦或帮助犯，并未否定过失犯的存在。《韩国刑法典》、美国《模范刑法典》以及我国台湾地区的刑法也作了类似规定。

　 3．相关排斥例。即刑法条文明确规定在某些情形下排斥共同过失犯的成立，但是对于一定情形下共同过失犯成立与否却不作明确规定。如现行《德国刑法典》第25条规定：“（一）自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。（二）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”可见德国刑法不承认教唆犯与帮助犯中存在过失的主观心理态度，对于共同正犯则未置可否。1930年的《意大利刑法典》第113条规定：“在过失重罪中，在结果是由多个人的合作引起时，对其中的每个人都按法律为该罪规定的刑罚处罚。”可以说，意大利刑法承认重罪的共同过失犯罪形态，不承认轻罪的共同过失犯罪形态。

　 （二）日本刑事判例的态度

　 关于共同过失犯，日本的判例动摇不定。大审院时代判例通常依据实定法否定共同过失犯罪形态，而二战后，最高裁判所在昭和28年1月23日所作的判决（刑集七卷一号30页）中，明确显示了肯定过失共同正犯的态度。自此以后的判例有肯定的，也有否定的。肯定的判例如昭和31年10月22日名古屋高判、昭和36年8月3日佐世保简裁略式命令、昭和40年5月10日京都地判等等。否定的判例如昭和32年7月20日广岛高判、昭和40年3月31日秋田地判、昭和51年10月25日越谷简裁等等。{1}（P139）

　 （三）理论上的分歧

　 外国刑法理论中存在的争议，可以分为肯定论、否定论。否定论是过去的通说。根据否定的出发点，它可以进一步分为理论否定说和规范否定说。

　 理论否定说立足于犯罪共同说，提出共同犯罪的要件有四：其一，须有二人以上参与犯罪行为；其二，参与犯罪行为人必须均具有责任能力；其三，共犯间必须有犯意的联系；其四，共犯间必须犯同一罪名。由于“过失犯既无犯意之可言，自无适用共犯规定之余地”。{2}（P394）日本刑法学家团藤重光认为：“过失行为，其主观方面从有意识部分和无意识的部分看，无意识是占据主要方面，有意识部分决不是过失行为本质性的东西。仅以有意识的部分联系而论以过失共同正犯的成立，不能不说是脱离了过失本质的议论。……恐怕应当说现行法对基于过失的共同正犯也持有相同的否定趣旨吧。”{3}（P257）在日本，持有相同观点的学者还有大场茂马、小野清一郎等人。然而近年来，许多持犯罪共同说的学者肯定过失犯的共同正犯。如大冢仁、福田平、大谷实等。{4}（P244）规范否定说立足于实定法的文字内容，认为如果刑法条文排斥过失的共同犯罪形态，就无理论探讨的意义。如法国学者在讨论疏忽大意的犯罪中是否存在共同犯罪时，有一些学者认为，“在因不谨慎引起的犯罪中，不可能有共同犯罪的问题，因为，法律要求共同犯罪中的共犯应当具有实行违法行为的故意。”{5}（P315）

　 肯定说往往立足于行为共同说，将共犯的本质求诸于数人依共同之行为而实现各自的犯意。故共同过失犯的成立没有问题。恰如日本学者曾根威彦所说：“行为共同说，因主张仅须有共同为自然行为之意思已足，故未必须有故意之共同，仅有过失之共同，亦可成立共同正犯。”{6}（P33）再如意大利学者杜里奥．帕多瓦尼说：“根据通说，过失重罪中的共同行为，是一种对结果发生具有原因力的过失行为的竞合形式。……对过失或故意轻罪来说，没有理由否认它们存在过失的共同犯罪问题。”{7}（P330）如前所述，一些持犯罪共同说的学者，也开始肯定过失犯的共同正犯。大冢仁将其主要根据概括为“共同具有不注意”和“共同违反客观的注意义务”。

　 我国绝大多数学者对于共同过失犯持否定的态度。其理由主要是“因为各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性，因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的最重要原因。”{8}（P259）然而近些年来，也有一些学者，如侯国云教授、林亚刚博士开始对通说提出了质疑。林亚刚博士认为：第一，基于刑法的规定而否定共同过失犯罪现象是不恰当的；第二，对于共同过失犯罪现象如果不能作为共同犯罪，也势必使有些案件得不到妥善处理；第三，从刑事责任的角度讲，以各个行为人的行为单独各自追究，不仅增加举证的难度，而且，难以正确确定各自的刑事责任，甚至有加重其各自的责任之虞；第四，从刑事政策的需要看，在现代社会，以共同过失犯罪处理案件，有助于遏止过失犯罪。{3}（P262）

　 （四）基本评述

　 上述各说都有一定道理。否定论者立足于传统的犯罪构成理论，以实定法的规范为依托，反对共同过失犯的理论，对于缩小刑罚的制裁范围、限制刑法的扩张具有积极作用；肯定论者则着眼于刑法的社会保护功能，根据社会发展的需要发展共同犯罪理论，具有强烈的现实意义，然而，在今天过失犯罪只是作为处罚犯罪的例外情形，加之过失犯罪理论研究起步较晚，本身还有许多缺陷有待解决。所以，肯定论在许多方面不能自圆其说。松宫孝明曾说：“犯罪共同说认为，存在共同意思的场合的违反‘客观的注意义务’才成立，之所以如此是因为存在相应的故意的抽象危险犯。即使在有共同意识地违反运输速度的场合成立，只存在故意违反运输速度的共同正犯，可是，那种情形中就绝对没有‘过失犯的’共同正犯存在的根基。”{4}（P244）否定论的见解及其对于肯定论的批评理由，不能说没有道理。但是，基于以下理由，笔者赞成肯定论：

　 其一，立法欠缺并不妨碍理论研究，恰恰相反，理论研究为立法铺垫了理性基础。刑事法律作为社会生活中的基本规范，应该体现它的基本功能。权利保障固然是其一个方面，社会防卫也不可废弃。它要服务于社会的文化、经济、政治等需求，必须有较为完善的理论根基。人类历史上对刑法所采取的一些重要改革，无不说明了这个问题。值得我们注意的是，当代社会化进程中，随着科学技术的发达，社会分工愈趋细密，专业性强、危险性大的工作越来越多，这对于相关人员提出了更高的业务要求。但是，相关人员的行为不符合业务要求的现状所导致的危害事件极为突出，其社会危害性很大。所以当代各国的刑法中，对于过失犯罪现象越来越关注，关于过失犯的规定越来越严密，对于过失犯的处罚力度越来越大。这势必会影响过失犯的理论研究，进而触动传统的刑法理论。二战以来，日本刑法理论中过失犯理论的长足发展，正体现了这一规律。毫无疑问，防范过失犯罪的现实要求与过失犯理论的丰富，使得承认共同过失犯成为必然趋势。

　 其二，不承认共同过失犯会导致刑罚处罚的不平衡。客观而言，就同一个违法事实，如果两人以上都有过失，在追究刑事责任时，统统比照一个过失论断，则有违实情，无疑会放纵一些人的犯罪或使有的人受到不公正的处罚。例如在限制速度的交通线路上，甲刺激乙，令乙超速行驶，导致行为人丙死亡。在此情形下，是否处罚甲，甲与乙的责任大小如何合理解决等问题必须借助于共同犯罪理论。因而，共同过失的主张不失为明智之举。

　 其三，有关国家和地区对共同过失的理论探讨，应该引起我们的重视。目前在德国、法国、意大利、日本等国和我国台湾地区，对于共同过失犯罪的理论探讨相当激烈，尤其在日本，双方争议的范围广、讨论较深入，并且各有权威学者支持。我国刑法学界在这个问题上呈现了几乎是一边倒的局面，这种局面不能说是正常的。

　 其四，现在的共犯理论并非完全不能说明共同过失犯。作为共同犯罪的基本要件，主要在于共同意思的联系、共同意思支配下的共同危害行为、危害行为共同引起一定的危害结果。在共同过失犯罪的场合中，成为问题的是“共同意思的联络”，批评者通常以为，过失犯罪既然无犯意可言，就不存在共同犯罪意思的联络。就现行法的规定而言，这自然不错，但是着眼于刑法的社会保护功能，用更为务实、更为广泛的视野，我们可以对刑法中的“共同意思的联络”作出新的解释，并以此证明共同过失犯理论的合理性。这将在下文中述及。

　 二、共同过失犯的概念及其构成条件

　 肯定共同过失犯的学者关于该概念及其构成条件尚未取得一致意见。在此只能够通过学者的相关论述，提出笔者的初步看法。

　 一种观念认为：“共同过失犯指二人以上由各自的过失行为共同造成某种危害社会的结果的犯罪形态。”并指出其构成条件：1．每个行为人的主观心理上都是过失的态度，这是成立共同过失的前提；2．共同过失犯可以表现为同时过失与先后过失两种形式，但其过失的内容应当基本相同，这是共同过失犯的核心；3．每个行为人的过失行为共同造成一个危害社会的结果。{9}（P220）另一种观念认为：“所谓共同过失犯罪，是指二人或二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪。共同过失犯罪是与单独过失犯罪相对而言的。”并认为构成共同过失犯罪必须具备四个条件：1．犯罪主体必须是二人以上；2．在主观上，各个共同过失犯罪人必须具有共同的过失；3．在客观上，各个共同过失犯罪人必须具有共同过失行为；4．共同过失行为造成的危害结果必须是同一个或数个危害结果。{10}（P194—196）

　 又一种观念认为：“共同者在‘相互依赖相互援助’或‘相呼应相补充’这一点上，也就是在应该存在相互利用、补充的关系中，认定过失犯成立共同正犯的所谓实体必须具体。也即‘不是根据单独作为的共同，而是在可能发生预期危险状态的场合，对于防止事故具体对策一面要有相互利用、补充的关系成立，一面要有在作为共同作业的时机负担回避结果的共通的注意义务的人，过失犯的共同实行才存在。’”由此导出两个必备条件：1．共同者必须承负有共通的注意义务；2．必须共同违反注意义务。{1}（P147）

　 再一种观念认为：“所谓共同过失，是指二人以上基于各自的过失心理状态，共同造成某种符合构成要件违法结果的犯罪心理状态。共同过失，是基于共同故意犯罪的责任而产生对共同过失犯罪责任的思考，是共同罪过的形式之一。”并提出共同过失犯罪的三个条件：1．二人以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务；2．二人以上的行为人都具有违***同注意义务的共同行为，导致违法结果发生；3．二人以上的行为人在违***同注意义务具有过失心理态度。{3}（P265）

　 在对上述观点进行分析前，我们首先要把握对立观点的精神实质。笔者认为，对立观点的要旨在于均衡刑法的社会防卫机能与人权保障机能，促使刑法在充分有效地维护社会安宁时，不至于触犯公民的权利；或在有效保护公民权利的同时，兼顾维护社会安宁。共同过失犯理论及其实践，是社会发展的结果，它突破了传统的共同犯罪学说，背离了有些国家的刑法规定，无疑会与罪行法定原则发生摩擦，对于公民权利形成威胁。所以，尽管我们不同意否定论者的观念，但是，也不可以漠视他们维护刑法人权保障机能的初衷。

　 基于这些原由，笔者认为，第一种观念提出了过失内容基本相同，这是值得肯定的，但是，该观点没有注意到共同过失犯罪的场合，不恰当地扩大了惩罚范围，并且论述基本上还停留于客观层面，对于共同行为者之间的心理状态没有阐述。第二种观点简单地将共同过失犯与单独过失犯相对而谈，其实质是认为犯罪可分为故意犯罪与过失犯罪，它们理所当然可依人数的多寡复分为单独犯与共同犯，似乎共同过失犯的成立没有多大的限制。从论者对于该犯罪形态的条件的把握上也正印证了这一点。这就扩大了共同过失的范围，而且将它不妥当地纳入到过失犯的范畴。笔者认为，虽然共同过失犯的心理状态是过失，但是对构成共同过失犯的客观条件和主观条件讨论的出发点是过失支配下的行为人之间的刑事责任的分担，所以它更符合共同犯罪理论。该观念至少在以过失犯罪行为刑法例外规定的今天是难以让人接受的。第三种观念对过失犯罪的内在心理状态进行了较为深入的研究，提出了行为人的共同注意义务及共同行为，对于我们更好地分析和认识共同过失犯具有借鉴意义。但是，论者没有顾及该犯罪形态的因果关系，就不能较完全地认定共同过失犯罪人各自的刑事责任。第四种观念注意到了过失犯罪的内在心理联系、违法行为同违法结果之间的因果关系、以及行为人之间的共同注意义务，这对于限定处罚共同过失犯的泛滥是必要的。而且该说明确地将这个问题置入共同犯罪理论中，也是恰当的。另外，论者以违法结果替代危害结果，与前述主张相符合，可以为现行刑法理论和刑法实践所接受。稍嫌不足的是，论者在共同过失的界定中没有完整地反映自己对于该犯罪形态的主张。

　 综合以上认识，所谓共同过失犯罪是指，在具有共同注意义务的场合，二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务，共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。共同过失犯的成立，除了要具有共同犯罪的主体条件外，还必须符合一定的客观条件和主观条件。

　 1．客观条件。（1）违法结果发生于具有共同注意义务的场合。违反一定的共同注意义务，是构成共同过失犯的前提条件。它在客观方面表现为行为人没有共同履行注意义务。由于规制共同过失犯的主要目的在于考虑维护重大社会利益的需要，所以，共同注意义务的来源较一般的过失犯罪要窄。一般而言，共同注意义务来自于三个方面：其一，法律上的明文规定；其二，职务或业务上的要求，这些要求往往以单位内部的工作注意事项的形式表现出来；其三，日常生活所要求的重要注意义务。有些时候作为一定常识，通常人基于对危害结果的认识，都知道不得做出一定行为的时候，行为人作了该行为导致重大违法结果发生的，也应认为违反了共同的注意义务。如甲、乙于秋游之际，在山林野炊，引发大火。倘若两人具备责任能力，就会知道不能在山林引火，并且相互间还有督促的义务。所以对于行为人是否违背注意义务，只需要进行客观上的判断，不必考虑行为人有没有违法性意识。这一要求一方面是为了限制刑法的扩张，缩小刑罚的打击面，另一方面是为了发挥刑法在一定社会领域中的规范功能与社会防卫功能。（2）行为人实施了过失行为，作为和不作为都可以。（3）行为人共同引起了违法结果。共同引起违法结果，不必限于一定的实行行为，有的场合，过失教唆也可以。（4）过失行为与违法结果之间具有因果关系。作为判断该因果关系的范式，应当是无行为就无结果的必然因果关系，而不能是偶然的因果关系。

　 2．主观条件。行为人之间具有共同不注意的过失犯罪的心理态度，即有着过失犯罪意识的联络与互动。通常是二人以上的行为人应当预见自己或自己负有监督义务的人行为会发生违法结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见，但是轻信自己或者他人能够避免违法结果发生的主观心理态度。

　 构成共同过失犯罪必须有当事人的过失的共同心理联系。而共同的过失心理态度是否存在、它们如何形成，是目前关于共同过失犯能不能成立的重要争议疑点。它主要涉及两个问题：行为人共同注意的能力判断和共同犯罪联系的实质。

　 （1）行为人共同注意的能力判断，它包括行为人各自的注意能力与共同注意的能力。各自的注意能力是形成共同注意能力的主观基础，在此问题上历来存在三种主张：客观说或社会标准说，主张对于一种结果能否预见应以社会上一般人的认识能力和水平为标准；主观说或个人标准说，认为判断能否预见，要根据行为人的主观条件来判断，即完全地、绝对地根据各种主观方面情况来判断；折衷说或混合说，主张把具有相当情况的某些个人的预见能力抽象化，作为一种类型标准，来分别确定不同类型人的预见能力。{11}（P354）主观说其实否定了法律上的统一标准，并且会导致在注意能力上有水平高低之分的人承担不同的责任，这对于社会的进步和发展不利，所以是不合理的。客观说提出了一般标准，但是忽视了不同类型的行为人在主观方面的差别，也不太合适。与主观说和客观说相比较，折衷说把预见能力的标准类型化，虽然这一标准尚无助于解决一般过失犯罪的预见能力，但是考虑到共同过失犯成立的特定场合，对于相互之间存在密接分工和相互之间具有督促和提示义务的时候、以及在保护重大社会利益方面的需要，将其作为认定行为人注意能力的义务反映出来，其判别的标准自然是客观的。

　 （2）对于共同过失犯犯意联系的实质，学者立足于犯罪构成理论提出了如下主张：其一，共同过失竞合说。如日本犯罪共同学说极力主张，在行为之意识协同中，当不注意之共有（共同过失）结合在一起时，即能够将因而发生的结果归属于行为人全体（即负结果发生之责任）。另外依据行为共同说，因主张仅须有共同的自然行为的意思即可，仅有过失的共同，也可以成立共同过失犯。{6}（P34）必须存在数个过失，是构成共同过失犯罪的主观前提，然而单纯依赖这种观念作为判断的准则，是危险的。它明显地将共同过失犯罪的场合等同于“过失共同犯”，扩大了刑法的适用范围，与现代刑事政策的基本精神不符，也与探讨共同过失犯的基本出发点相违背。它受到否定论者的批评也在情理中。

　 其二，过失心理互动说。“但在过失共同犯罪中，各行为人在违***同注意义务上存在共同心情。即各行为人都没有履行注意义务，而且，正是因为各行为人都没有加以注意，才助长了对方的不注意，产生了不注意的共同心理，各行为人都是在相互不注意的共同心理状态下，不履行或者不正确履行共同的注意义务。换言之，共同过失犯罪的各行为人在心理上存在着互助、互动关系的事实。”{3}（P267）意大利学者杜里奥．帕多瓦尼也认为：“过失重罪中的共同行为，是一种对结果具有原因力的过失行为的竞合形式。过失行为人间相互合作的意识和意志，是将这些过失行为联系起来的心理因素……”{7}（P330）较之于前一种学说，过失心理互动说比较好地解决了共同过失犯犯意联系的实质。它一方面明显地限制了该犯罪形态成立的场合，一方面对于行为人之间的心理联系作了比较客观、合理的分析。事实上，共同过失犯犯意联系的内容与形式同共同故意犯罪有差别，但是就成立“共同”的实质而言，也有共通之处，即正是因为有数个犯意，才引起或促进了犯罪结果的发生。假如只有行为人一方存在犯意，犯罪结果也会出现，通常是不作为共同犯罪对待的。恰恰是行为人都有犯意，使得犯罪结果发生，并加大了行为的社会危害性，从而行为人应承担更大的刑事责任；或者一方行为人的犯意令对方也产生了犯罪的过失心理态度，从而实施了导致犯罪结果的行为，行为人因而有必要分别受到处罚。所以，正是过失犯罪犯意的互动，是过失犯成立共同犯罪的重要主观依据。

　 不过，过失犯意的互动尚不足以充分说明过失的共同犯意的特征，因为它不能说明共同过失犯与共同故意犯在主观方面的区别。共同故意犯的犯意联系，是通过行为人在主观意识上相互沟通达成一致的希望或容忍；而共同过失犯则是因为共同注意义务要求的行为人必要的共同注意意识中断了，从而致令各个行为人的过失犯意得以联系，并进而发生互动，导致违法结果。所以共同过失犯犯意联系的实质是，数个行为人在履行共同注意义务的过程中，共同注意意识中断了，从而形成过失犯意的联系与互动。

　 三、共同过失犯与“过失共同犯”

　 为了更好地认识共同过失犯，我们还要注意共同过失犯与“过失共同犯”之间的问题。所谓“过失共同犯”是指二人以上的过失行为共同产生一个危害结果的犯罪形态。在数个过失行为共同形成一个危害结果的场合，其犯罪情形依照过失义务与危害结果的方向，可以具体分为逆接型和顺接型；或者依照过失行为与危害结果之间的因果关系，可以分为协力型、促进型与共存型；或者依各个过失行为人的行为类型，分为过失教唆犯、过失帮助犯与过失实行犯。

　 第一，在逆接型之际，行为人各自具有的注意义务是相互对应的，即彼此之间均具有不得对对方施加一定危险或危害的义务。其实例如司机与行人之间具有相互不加害的义务，假如司机违章超速驾驶、行人偏偏贸然进入车辆专用线路，在避险时造成其他车辆的重大毁损和他人重伤。在顺接型之际，行为人各自具有的注意义务是同向的，即彼此之间均具有提示和监督对方的行为，不至于引起双方共同维护的客体受到威胁或者遭到危害的义务。其实例如医生与护士之间具有在医疗过程中的相互提示与监督义务，假如手术进行中，医生没有注意将手术刀从患者腔体中取出，护士也没有在手术后清点器械，器械在腔体中引起大出血致患者死亡。

　 那么这两种形态都可以成立共同过失犯吗？在顺接型态下，行为人的注意义务在一定意义上具有承上启下的意味，它往往存在于具有密接分工的彼此联系的环节里。对此前一个环节的行为人注意督促和提示后一个环节的行为人，后一个环节的行为人要督促和提示前一个环节的行为人。如果双方均未履行注意义务，导致违法结果发生的，应该构成共同过失犯，对此，没有多少疑问。但是对于逆接型态下可否构成共同过失犯则存在分歧意见。有的学者认为，共同过失犯罪可以分为同向共同过失犯罪与对向共同过失犯罪，“在对向共同过失犯罪中，被害人的过失和被告人的过失都是危害结果发生的直接原因。如果没有被害人的过失，而仅有被告人的过失，危害结果就不会发生。……被害人的过失对被告人应负的刑事责任有着重要影响。”{10}（P197）

　 有学者指出：“共同注意义务，需要从纵横两个方面予以界定。具体说，是指各行为人不仅负有要防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同的注意义务的人，注意防止发生违法结果的义务。”{3}（P263）应该说，前者的观点比较含混。首先，既然提出共同过失犯罪的命题，无非是为区别刑事责任、对刑罚的适用提供参照。而论者认为认定被害人过失大小的意义在于减少被告人的刑事责任。那么我们要问，被害人有没有刑事责任呢？如果没有，就不可能说被害人的行为构成了犯罪，从而只有被告人一方的行为构成了犯罪，进一步讲，也就是没有共同过失犯罪的成立。反之，如果被害人也有刑事责任，因而构成共同过失犯罪，那么如何处罚他呢？在此论者似乎主张不处罚被害人，而是将他的刑事责任作为抵押，从而减少被告人的刑事责任。显然这种处理方式既没有理论依据，也没有法律依据，而且很不合理。以斗殴为例，双方均存在罪过，假如双方的罪过相等，那么是不是就抵消了行为人的刑事责任，从而无须处罚他们呢？笔者认为这个例子在过失犯罪的场合也能说明问题。我们甚至还可以再设想：假如被害人的刑事责任大于被告人的，是不是他们的法律地位要发生转变呢？依照论者观点，这些例证都不会得到妥善处理。相比较而言，后者的观念是对的。虽然论者并未明确将共同过失犯限定于顺接型的场合，但是从行为人“负有督促其他与自己的活动有关，负有相同注意义务”这点判断，绝对不可能发生于逆接型的场合。事实上，在逆接型的场合，行为人之间的注意义务首先是针对对方的，即不加威胁或危害于对方，因此行为人之间难于产生意思上的联络，更不可能发生相互间意思上的加工。既然他们的意思是独立的，就不好当作共同犯罪对待，按单独的过失犯对待比较稳妥。所以笔者认为在逆接型的场合不成立共同过失犯。

　 第二，在共存型之际，发生了一定的违法结果，并且存在二人以上的过失行为，但是，这数个过失行为仅仅只是偶然地同时竞合于一起。它的实质是所谓的“同时犯”。由于这种形态过失犯罪仅仅是在时间和地点上的巧合，行为人之间缺乏意思的沟通与互动，所以也就不便于成立共同过失犯。在协力型之际，过失行为人均实施了一定的实行行为，才导致法定的危害结果发生，假如有一方有效地履行了注意义务，危害结果就可能不发生。如前述顺接型的示例，倘若医生履行了注意义务，手术刀就不会遗忘在腔体内，反之倘若护士履行了注意义务，就会提醒是否将手术刀遗忘在腔体内，那么因大出血导致死亡的结果也许就不会发生。它在实质上是过失实行犯。在促进型之际，一方对于另一方的过失意识起到了诱发作用或者强化了另一方的过失行为，从而引起了或者推动了危害结果的出现和发生。其实例如前述甲刺激乙，使乙超速驾驶致他人重伤或者死亡；或者甲过失的对于乙的过失行为提供帮助，导致出现法定的危害结果。它包含了后述过失教唆犯和过失帮助犯。上述两种形态可否构成共同过失犯，可见以下论述。

　 第三，在过失教唆犯的场合，主要指行为人过失引起他人过失犯罪。其实例如前述甲唆使乙超速驾车致人重伤、死亡。过失帮助犯则是为他人的过失犯罪准备工具、创造条件。过失实行犯则是指各个行为人均实施了过失的实行行为。共同过失犯肯定论者的通说是，共同过失犯只能够发生在过失实行者之间。然而也有学者持广义的观念，认为过失教唆犯与过失帮助犯也得以成立共同过失犯。如我国学者将共同过失犯分为过失教唆犯、过失帮助犯和过失实行犯即是例证。{10}（P201）日本学者土本武司也主张：“从学说和判例的发展来看，不认为存在与故意犯相对的教唆、帮助的理解失于狭隘。”{1}（P151）基于肯定共同过失犯的立场，自然不会否定共同的过失实行犯。至于过失帮助犯，一方面由于刑法中处理过失犯只是例外，一方面由于过失犯的刑事责任本来就没有故意犯大，兼之刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”考虑到刑法的谦抑性，对于帮助者施加处罚的意义不大，特别是在该场合，行为人之间的意思联络也不明显，所以没有成立共同过失犯的必要。至于过失教唆的情形，可以考虑肯定的观念。如前述示例，甲唆使乙超速行驶导致违法结果发生的时候，如果没有甲的唆使或刺激，乙就不会开快车，没有乙超速驾驶行为，也就不会发生违法结果。在这里，甲具有何种地位，他是教唆犯，实行犯或者什么都不是吗？显然他不是实行犯；如果他什么也不是，单单处理乙又是没有道理的；而欲处理甲，就不能依据传统的共同犯罪理论或肯定共同过失犯的通说理论。现代心理学研究表明，“环境事件与体内因素相互作用引起高度的唤醒和强烈的情绪。在人体内，伴随这一过程的生理变化可能极为强烈的。当唤醒达到极高程度时，它甚至会使人丧失适应性的反应能力。”{12}（P94）这就表明，行为对于结果发生的原因力之间，有时并非实行行为起最重要的作用，一定时候的精神鼓动对于引起结果或促进结果的形成具有决定性效果。对于这种状态下的过失，只能够作为共同犯罪处理；依照我国刑法第28条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”法律条文的规定，也承认了教唆行为作用的特殊性。因此我们如不承认过失教唆犯，就会在确定行为人的刑事责任时发生不公正的判断，过重地处罚了实行行为人，而忽漏了有时应当承担主要责任的教唆人。只有承认过失教唆犯，才可能正确区分行为人责任的大小。鉴于在某种危害结果发生的场合，有可能同时存在数个过失行为，但却不一定作为共同犯罪处理，甚至有的行为人不作为犯罪者对待，所以对“过失共同犯”加上引号，以免误解。

　 （本文责任编辑 周少华）
【注释】
作者简介：童德华（1971—），男，湖北武汉人，武汉大学法学院博士研究生。
*武汉大学法学院，湖北 武汉 430072
【参考文献】
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