宁波海天纺织有限公司诉漆启福解除劳动关系案 （加班工资）

（一）首部
　　1．判决书字号
　　一审判决书字号：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民一初字第3552号。
　　二审判决书字号：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第765号。
　　2．案由：解除劳动关系纠纷。
　　3．诉讼双方
　　原告（被上诉人）：宁波海天纺织有限公司。
　　法定代表人：马仁勇，该公司总经理。
　　委托代理人（一、二审）：赵功意，宁波市恒欣法律服务所法律工作者。
　　被告（上诉人）：漆启福。
　　委托代理人（一审）：曹晓飞，浙江文天律师事务所律师。
　　委托代理人（一、二审）：周雨东，浙江文天律师事务所律师助理。
　　委托代理人（二审）：陆钟波，浙江文天律师事务所律师。
　　4．审级：二审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：浙江省宁波市鄞州区人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：周影；审判员：周文君、张斌红。
　　二审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：赵文君；审判员：董俊慧；代理审判员：周娜。
　　6．审结时间
　　一审审结时间：2007年4月4日。
　　二审审结时间：2007年7月24日。
　　（二）一审诉辩主张
　　1．原告诉称
　　原告系棉纱经营企业，并非生产型企业，公司职工仅限仓库保管员、供销员、财务人员、管理人员，与其他人员不发生劳动关系。原告公司对外来的装卸工一概采取雇佣形式，既不定人员数量，也不定基本工资，更没有劳动时间的约束，来去自由，装卸费以每吨6元的单价进行结算，劳务报酬随时可以结算。被告漆启福曾于2005年3月到原告公司进行棉纱装卸，后去向不明。2006年3月至8月，被告又断断续续来做了几个月，后被同伙驱逐。同年8月，被告向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求原告补缴社会保险、支付经济补偿金、额外经济补偿金、一次性生活补助损失以及加班工资等。该仲裁委员会在无任何证据证明原被告之间存在劳动关系的情况下，仅以原告为被告缴纳了工伤保险为由确认双方存在事实劳动关系，支持了原告的申诉请求。原告认为，原、被告之间既没有签订过劳动合同，又不存在事实劳动关系，而是雇佣与被雇佣关系。2006年3月起，原告的棉纱进出数量增大，为防止在装卸中发生意外，原告为常在公司装卸的外来人员办理了工伤保险。故被告的申诉请求缺乏事实和法律依据。为此，原告向法院起诉，请求驳回被告全部的诉讼请求。
　　2．被告辩称
　　被告于2005年3月27日进入原告单位从事装卸工工作。原告一直未与被告订立劳动合同，也未为被告缴纳养老、医疗和失业保险。2006年3月起，原告为被告办理了企业职工工伤保险。2006年6月之前，原告公司对装卸工工资实行计件制，每吨棉纱装卸费为6元，装卸吨数由班长廖敏中统计，每月统计结果上交到原告财务部，由财务部统一计发工资。但公司每月只预发1 200元，余款到年底一次性发放。2005年年底公司把2005年剩余的工资都发放了。2006年6月起，原告公司对装卸工工资实行月薪制，月工资为1 500元，第一笔月薪制工资在2006年6月20日发放。被告在原告公司工作期间，每天8时上班，17时下班，中午仅休息半小时，平时双休日均上班，只有在过年时才放假几天。但公司从未支付过额外的加班工资和休息日工资。2006年8月7日，原告公司的一批棉纱在发货时出现差错，原告公司就以“对公司不忠心”为由将被告辞退。为此，被告于2006年8月15日向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提出申诉。现请求法院维持劳动争议仲裁委员会的裁决，判令：（1）原告为被告补缴2005年3月至2006年6月的养老、医疗保险；（2）原告赔偿被告一次性生活补助损失1407元；（3）原告支付被告解除劳动关系经济补偿金3000元以及额外经济补偿金1 500元；（4）原告支付被告休息日加班费18 929元及经济补偿金4 732元；（5）原告为被告办理解除劳动关系的相关手续。
　　（三）一审事实和证据
　　浙江省宁波市鄞州区人民法院经公开审理查明：被告漆启福于2005年3月27日起在原告宁波海天纺织有限公司从事装卸工工作，双方未签订任何合同。2005年3月至2006年5月，原告对装卸队的报酬按每吨6元计件结算，装卸队内部再按每个装卸工的出勤结合出勤日的装卸费计算报酬。此期间的计件报酬已经在2006年5月全额结清。2006年6月起，被告的报酬改为月薪制，每月为1 500元。2006年3月起，原告为被告等装卸工缴纳了工伤保险，但一直未为被告缴纳养老保险、医疗保险和失业保险。2006年8月7日，原告以被告在工作中出现差错为由，辞退了被告，被告于当日离开公司未再上班。后被告于2006年8月15日向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提出申诉。
　　另查明，被告在原告公司工作期间，除2006年1月28日至2月26日期间因春节放假、调休10天，其余所有的双休日均加班，共计休息日加班132天（其中2006年6月至8月双休日加班计20天），原告未支付相应的加班费。
　　上述事实有下列证据证明：
　　1．宁波市社会保险参保人员（险种）增减表一份，用以证明2006年3月至8月原告为被告缴纳了工伤保险，从而证明原、被告双方存在劳动关系的事实。
　　2．加班统计表一份（4页），用以证明被告在2005年4月至2006年8月期间，扣除2006年春节调休外，共计双休日加班132天的事实。
　　（四）一审判案理由
　　浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为：原、被告之间虽未签订劳动合同，但由于被告自2005年3月起，持续地在原告单位从事装卸工作，即便被告的报酬通过装卸队结算支付，但由于装卸队并不具备用工的主体资格，而装卸工作属于原告工作岗位的一部分。故在原、被告关系是劳动关系与劳务关系有争议的情况下，应按有利于劳动者的原则进行认定，即原、被告之间属劳动关系，更何况原告自2006年3月起为被告办理了工伤保险，更能印证劳动关系的存在。根据劳动法规定，用人单位应当为劳动者缴纳各项社会保险，故被告要求原告补缴2005年3月至2006年6月的养老、医疗保险的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。因原告没有为被告缴纳失业保险，导致被告不能按照规定享受一次性生活补助，故原告应当按照被告一次性生活补助损失总额的2倍给予赔偿，被告要求原告赔偿被告一次性生活补助损失1 407元的申诉请求，本院予以支持。经当事人双方协商一致解除劳动合同，由用人单位提出的，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作年限每满1年发给1个月工资的经济补偿金；未按规定给予经济补偿的，还须按经济补偿金的50％支付额外经济补偿金。原告在2006年8月7日将被告辞退，又未支付经济补偿金，故被告要求原告支付解除劳动关系经济补偿金3 000元以及额外经济补偿金1 500元的申诉请求，理由正当，本院予以支持。对被告主张的加班费，本院认为，被告长期在休息日加班，原告既未安排调休，又未按规定支付200％的加班费，违反了劳动法的有关规定，侵害了被告的合法权益，但被告应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起60日内就加班费事宜提出申诉。被告在2006年6月之前为计件工资，期间的计件报酬也已经在2006年5月全部发放，仅剩余加班费未支付，被告在发放计件报酬时就应当知道其加班费的权利被侵害，但其于2006年8月15日才提出申诉，故2006年6月之前的加班费已过申诉时效，本院不予保护；2006年6月之后的加班费，未过申诉时效，本院予以支持。原告未按规定支付加班费，还需加发25％的经济补偿金。由于原、被告已经解除劳动关系，原告还应当为被告及时办理解除劳动关系的相应手续。
　　（五）一审定案结论
　　浙江省宁波市鄞州区人民法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第八十二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条，《浙江省失业保险条例》第四十七条，《宁波市劳动合同条例》第二十八条之规定，作出如下判决：
　　1．原告宁波海天纺织有限公司为被告漆启福补缴2005年3月至2006年6月的养老保险，其中个人自负部分由被告自行负担；
　　2．原告宁波海天纺织有限公司为被告漆启福补缴2005年3月至2006年6月的医疗保险；
　　3．原告宁波海天纺织有限公司赔偿被告漆启福一次性生活补助损失1 407元；
　　4．原告宁波海天纺织有限公司支付被告漆启福解除劳动关系经济补偿金3000元以及额外经济补偿金1 500元；
　　5．原告宁波海天纺织有限公司支付被告漆启福休息日加班费2 868元（1 500元÷20．92×20×200％），并支付25％的经济补偿金717元（2 868×25％）；
　　6．原告宁波海天纺织有限公司为被告漆启福办理解除劳动关系的相关手续。
　　案件受理费50元，其他诉讼费200元，合计250元，由原告宁波海天纺织有限公司负担。
　　（六）二审情况
　　1．二审诉辩主张
　　（1）上诉人诉称
　　原审法院认定上诉人加班132天和被上诉人未支付加班费的事实，但以超过申诉时效为由支持上诉人2006年6月之后的加班费，不符合法律规定。请求依法改判。
　　（2）被上诉人辩称
　　上诉人与被上诉人不存在劳动关系，是雇佣关系。请求驳回上诉人的诉讼请求。
　　2．二审事实和证据
　　浙江省宁波市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
　　3．二审判案理由
　　浙江省宁波市中级人民法院经审理认为：上诉人与被上诉人存在事实劳动关系事实清楚，应予认定。鉴于2006年6月前，上诉人在被上诉人处工作实行的是计件报酬，2006年6月起实行月薪制，故原审判令被上诉人从2006年6月起支付上诉人加班工资并无不当。上诉人之上诉与事实不符，不予支持。
　　4．二审定案结论
　　浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，作出如下判决：
　　驳回上诉，维持原判。
　　（七）解说
　　本案的难点在于被告漆启福主张的2005年3月至2006年8月期间的加班工资是否应该得到支持。
　　用人单位安排劳动者加班，应按照法律规定支付相应的加班费。但加班工资具有不同于一般劳动争议的特质，其追溯时效究竟应为多久？对此法律缺乏明确性规定。
　　司法实践中，最早的做法是将加班工资视为一种连续侵权行为，对加班工资的保护一直可溯及至劳动关系建立之初。之后，又产生了一种新的主张即只保护劳动者劳动争议发生前60天的加班费，其法律依据是：《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”浙江省劳动争议仲裁委员会（浙仲[2004]1号）《关于加班工资纠纷劳动仲裁时效问题的批复》中也针对加班工资的特殊性，作出按照《劳动法》第八十二条规定执行的规定。但随着《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的出台，加班工资保护期限问题又成为了争议的焦点。该解释第一条第一款规定：在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
　　法院是否可以据此条款对劳动争议发生之前所有的加班工资都予以保护？笔者认为，这并不绝对，应视具体情况作出分析。实践中，加班工资的拖欠存在两种常见情形：一种情形是正常工资足额支付，而加班工资未支付或未足额支付；第二种情形是正常工资、加班工资都未支付或未足额支付。笔者认为，在第一种情形下，当用人单位支付了劳动者正常工资而未支付加班工资时，就具有了拒绝支付加班工资的意思表示，劳动者就应该知晓其权利受到了侵害，因此其必须在发放正常工资的发薪之日起60日内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，超过60日申诉时效的加班工资，法院不再予以保护，即此时法院只保护两个月的加班工资；第二种情况下，由于正常工资和加班工资同时处于拖欠之中，凭常理劳动者会推断是因为用人单位经营困难等原因造成，并不会据此认为用人单位拒付加班工资，而意识到自己的权利受到了侵害。因此，此时对加班工资的时效保护要从宽理解，用人单位需证明其已经书面通知劳动者拒付工资，不能证明的，劳动者可随时提出仲裁申请，法院应对呈现连续性的所有加班工资的诉请予以保护，即可以一直追溯到侵权行为发生之始。
　　本案中正常工资的支付具有特殊性，即2005年3月至2005年12月、2006年1月至2006年5月的正常工资分别直至2005年12月、2006年5月才全部结清。2006年6月以后正常工资均全额支付。故对加班工资的保护，还须视正常工资是否全额支付而有所区别。
　　被告漆启福主张的2005年3月至2005年12月的加班工资，由于正常工资在此期间未全部结清，且原告未提供证据证明其已经书面通知过拒付加班工资，被告有权主张此期间的加班工资并得到全部支持，但其必须于工资全部结清之日（2005年年底）起60日内就此期间的加班工资提出申诉。被告主张的2006年1月至2006年5月的加班工资同上理，也应于该半年正常工资全部结清之日（2006年5月）60日内提起申诉，但被告于2006年8月15日才提起申诉，故2005年3月至2006年5月的加班费均已过申诉时效，法院不予保护。2006年6月之后，被告的基本工资原告都在足额支付，只是20天的加班工资未支付，故应适用60日的申诉时效。原告于2006年8月提起申诉主张该部分加班工资，未超过60日的申诉时效，所以法院支持了原告2006年6月以后的加班费诉请。
　　另外，假设被告主张的2005年3月至2006年5月期间的加班工资未过申诉时效，原告应支付被告此期间的加班工资该如何计算？根据劳动和社会保障部颁布的《工资支付暂行规定》，用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。此条款的前提是劳动者的双休日加班工资未支付。即如果月工资为1 000元，那么加班工资的计算公式应该为1 000元÷20．92天×加班天数×200％。但本案中2005年3月至2006年5月期间原告公司实行的是日工资制，被告双休日的工资已经支取只不过没有以200 9／6的加班工资形式足额支付，故计算公式应为日工资×加班天数×100％。