刑诉法大修：最后的博弈

当聂树斌案纠错还未有进展，夏俊峰、吴英仍然生死未定之时，多少人报以厚望的《刑事诉讼法》修订，已近终点。不出意外，《刑事诉讼法》（下称刑诉法）修正案草案将在今年人代会的最后一天，即3月14日，由十一届全国人大五次会议表决通过。

这是现行刑诉法17年来规模最大的一次修订。近年来，赵作海式的冤假错案、杨金德式的刑讯逼供、李庄式的律师伪证罪等，不断刺激着人们的神经。对于有“人权宪章”之称的刑诉法的关注，早已超越法律界一隅。根据全国人大常委会的立法说明，仅在十一届全国人大期间，由2485人次和一个代表团提出有关刑诉法修改的议案，即达81件。

此次修法争议贯穿草案方方面面（详见本刊2011年第34期“博弈刑诉法”），律师界、法学界甚至普通的公民都希望能够通过修法的机会，更多地限制公权力，更好地保护私权利。迄今三次审议之后，“保障人权方面口号增加了不少，公权扩张方面的内容增加了不少”——一位网友的总结，反映了人们的普遍感受。

年逾八旬的中国政法大学终身教授陈光中，即在“两会”前夕接到业内人士的电话，希望他以刑诉法泰斗之尊，关注草案中的几处退步。民间和业界在呼吁，公权力则在低调、紧凑的立法程序中“强攻”。最后的表决之前，博弈还在继续。

人权入法有多美？

刑诉法承载着的打击犯罪和保障人权两种功能，在公权力和私权利的博弈中此消彼长。长期以来，中国的实践是，重打击犯罪而轻保障人权。

在2011年8月刑诉法修改第一次审议时，陈光中就对财新记者表示，保障人权一定要写到总则中去。全国人大代表迟夙生、章联生也曾经领衔呼吁，2004年宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”的规定，这一宪法精神应当体现在刑诉法的立法目的中。

一审之后，全国人大常委会公布刑诉法草案公开征求意见，各界反响之热烈超乎想象。几乎每一条涉及公权力扩张的条款，都引起激烈争议，以至于当年12月的第二次审议，相比之前要低调很多。

由于涉及对基本法律的大幅修改，刑诉法修正案需提交全国人大审议通过。

今年3月4日，十一届全国人大五次会议大会发言人李肇星在新闻发布会上表示，“国家尊重和保障人权”将写入刑诉法总则。李肇星提前透露有关修法的“利好消息”，可以视为对之前民间关注的积极回应。

一条宣示性的条文能有多美？人们更为在乎的是实践中能否恪守这一原则。就在今年全国“两会”前夕，法学学者贺卫方、童之伟等再次呼吁人大代表、政协委员关注聂树斌案。3月7日，列席全国人大会议的河北省高级法院院长高勇在接受《新京报》采访时表示，由于案件过久，有些排他性证据侦查起来较困难，目前公检法正在核查，尚不能得出结论是错案。

对这一回应，贺卫方教授随即在他的微博上表示，“无休止地拖延，聂的爹妈等不起啊！”这种情绪代表了社会的失望，而草案具体内容中有多少具有保障人权含金量的条款，更为关键。

紧急的担忧

3月8日，经过全国人大常委会两次审议后的草案在大会上公开亮相。与会者也是在之前不久，才得以窥见新草案的全貌。对绝大多数对法律不甚专业的人大代表和政协委员来说，仓促间难以考究这洋洋数百条的法律草案的真谛。

当日下午的政协社科界别小组讨论中，全国政协委员、原四川高院副院长陈智伦就颇有微辞，“政协没有立法权，建言可以吧？这么重要的法律，很多委员都不知道草案，一些有责任感的委员不得不联名写了意见提交全国人大。”

全国政协委员、南开大学法学院副院长侯欣一也指出，二审后的草案根本没有公布，很多委员之前还是按照一审草案准备讨论的，“我们学院的老师中午都给我打电话，让我在会上把他们的意见表达出来。我不是搞刑诉法的，但不说话实在说不过去。”侯欣一说。

草案表决在即，这种低调、紧凑的立法程序，引发了担忧。3月7日，陈光中接受记者采访时表示，在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步。

例如，一审稿规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人”，二审稿和三审稿则将“应当”改为“可以”。这意味着死刑复核中是否讯问被告人属于法官的自由裁量权。陈光中说，如果该条款最终获得通过，法官无论讯问与否，都将是合法的——即便案件事实需要调查、相关证据需要当面质疑、被告和辩护人强烈要求法官讯问被告人，这与法律规则所追求的确定性效果是不符的。

关于刑事一审的审限，这次修法增加了关于特殊审限的规定：因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。陈光中说，如果这一条款最终通过，将意味着刑案一审可能没有明确审限，这违背了正当程序和法治精神，也违反这次修正案所增加的人权保障条款，“这个问题应该被提出来，让全国人大代表们关注”。

同样的争议还在证人出庭问题上。草案二审稿修改了一审稿的表述，将“法院认为证人有必要出庭作证的”，由或有的条件之一，改为必需的条件，这意味着，只有取得法院的认可，证人才能出庭作证，“这就容易导致有的地方司法机关以多种理由，为其选择性传唤或者不传唤证人出庭作证背书。”陈光中说。

实际上，这几处问题，早在草案二审时即已确定。但立法的刻意低调，导致业界、媒体都未能对此提出充分关切。知情人士透露，有了解情况的法律界人士为此专门给陈光中打电话，希望提请关注。而最终提交表决的草案能否有所变化，尚难意料。

“不通知”变迁

在此次刑诉法修改过程中争议最大的问题，是采取强制措施之后，什么情况下才能不通知家属。草案第一次审议之后，质疑声不断，这些条文甚至被律师界和法学界人士称为“恶法”。到此次三审前夕，知情人士告诉财新记者，这些条文尚可能有变动。

此项内容涉及三种强制措施，分别是指定居所监视居住、拘留和逮捕。现行刑诉法对拘留和逮捕的规定为：除有碍侦查或者无法通知的情形，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被拘留、逮捕人的家属或者他的所在单位。

法律并没有对“有碍侦查”及“无法通知”进行界定，司法实践中，不通知的情况经常被滥用。

此次修法的第一次审议稿，增加规定了“指定居所监视居住”的内容：对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行。

对于拘留和逮捕，则规定：除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当予以通知。

草案公开征求意见以后，激起广泛质疑，人们一是担心“无法通知”“有碍侦查”仍然界定不清，二是认为明确的三种犯罪之后的“等”字，在实践中容易成为口袋被扩大适用。

第二次审议稿有了一些修改。在指定居所监视居住和拘留中，增加规定：有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人（被拘留人）的家属。在逮捕措施方面，删除了“有碍侦查”，只保留了“无法通知”的例外。

第三次审议稿更进一步，对指定居所监视居住的，也取消了“有碍侦查”的例外规定，只保留了“无法通知”的条件。在拘留措施上，“有碍侦查”的情形只限定于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，删除了“等”字。

这样的修改，仍嫌不足。全国政协委员、四川鼎立律师事务所律师施杰指出，在现代信息社会，无法通知的情形几乎没有。他建议，应将通知范围扩大到亲友，及时通知亲友才能启动聘请律师程序，不通知实际上是侵犯了公民的辩护权。律师陈有西则批评道，这几种可以不通知家属的特殊情况条款，明显是从国家安全、反贪部门的办案需要出发，是出于部门观念的立法。

为一般民众所忽视、但更为要害的问题涉及“指定居所监视居住”。很多学者和律师担心，这一措施极有可能沦为“变相羁押”，甚至将过去很多不合法的做法“合法化”。中国政法大学教授卞建林认为，拘留、逮捕之后要第一时间押送看守所，是为了杜绝在看守所外面办案，防止刑讯逼供。有了指定居所监视居住，上述制约就失去了作用。

还有观点认为，这一规定有可能是给实践中已引起广泛争议的“双规”“双指”等办案措施（一般为纪检监察机关使用，有时候与检察机关联合办案时也会使用）提供“合法化依据”。

公权力进退

刑诉法的修改过程中，公权力强化，最明显的是公安等侦查机关的权力扩张。例如，传唤、拘传的最长时间，从12个小时延长到24个小时。

此外还规定，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，对于重大***、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，侦查机关经批准可以采取技术侦查手段。

但是，赋权的同时，对技术侦查手段的适用对象、审批程序、许可形式、证据效力、司法救济以及法律监督等，没有作出具体严格的规定。

全国政协委员、中国政法大学教授曹义孙表示，3月8日上午拿到草案时，一些部级领导说，以前还有规定，对党内的干部不上特殊手段，人民内部矛盾不上特殊手段。现在技术高度发达的情况下，对技术侦查手段如果缺乏严格限制，一旦滥用，就太可怕了。

一些学者建议，技术侦查手段的批准机关，应当提高到省级以上检察院。

在私权利方面，一个重要方面涉及律师职业权利的保障。2007年《律师法》修改以后，律师会见权、阅卷权、辩护权的保障有了很大进步，但刑诉法的滞后和实践中的障碍，使得这些进步几乎完全落空。

这次刑诉法修正案草案规定，律师在侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就可以辩护人的身份介入案件。辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48个小时。

同时还规定，律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。但是，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

由于《律师法》并未规定这些例外情况，很多律师呼吁，刑诉法应该跟《律师法》无缝对接。

争议还涉及所谓“律师伪证罪”的规定。刑事诉讼过程中，律师的调查取证和辩护，往往容易被看成是对公安、检察机关的“对抗”，由此导致公安和检察机关利用刑诉法第38条和刑法306条，对刑辩律师进行“职业报复”。近年来，律师陷于伪证罪的案例层出不穷，律师职业环境不断恶化，李庄案和北海四律师伪证案即为典型。

很多律师和学者都呼吁修改此条款。而一些全国人大常委会委员，比如清华大学教授周光权提出，应将伪证罪适用范围，同等适用于到所有的诉讼参与者，包括公检法人员。

刑诉法草案二审稿增加了一个规定：辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。这意味着，对“律师伪证罪”增加了同案侦查机关回避的规定，有利于避免同一案件的侦查机关随意对辩护人立案侦查和采取强制措施。

这一进步，距离律师界和学界的呼声依旧比较远。全国政协委员、全国律协前会长于宁就提案建议，参照非法证据排除程序，对辩护律师的伪证等问题，由公安机关或者起诉机关提请审理本案的法院启动非法证据排除程序。如经法院调查，认定该证据属于伪证或以其他非法方式取得的，应依法予以排除；如辩护律师的行为涉嫌犯罪需立案查处的，法院可以裁定取消该律师本案辩护人的资格，并交由该辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

而周光权则提议，追究律师的责任，应当在其承办案件结案以后，“如果律师被追究责任，而其承办的案件结果显示，所做的伪证根本就不起什么作用，对律师讲不公平。”