故意犯罪形态的原因自由行为探究 以所谓“双重故意”为中心 黄旭巍

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故意犯罪形态的原因自由行为探究 以所谓“双重故意”为中心 黄旭巍

帖子  Jamesbondlee 于 周日 六月 10, 2012 1:13 pm

依照不同的分类标准,原因自由行为可以分为自陷无责任能力状态和自陷限制责任能力状态的情形、故意犯和过失犯的情形以及作为犯和不作为犯的情形。[1]毫无疑问,对于原因自由行为的定罪量刑来说,如何合理界定其属于故意犯形态还是过失犯形态,是至关重要的。无论建构抑或重构原因自由行为的可罚性基础,[2]最终目的都在于能够对自招精神障碍下的危害行为这种实践中经常发生的情形作出精确的处理:在行为人实施原因行为导致自己陷入责任能力缺陷状态并在此状态下发生了结果行为进而实现了某种结果时,什么情况下行为人应当对该特定结果承担故意犯罪的责任?什么情况下只须承担过失犯罪的责任?或并不成立原因自由行为,不须对该特定结果承担故意犯罪或过失犯罪的责任,而当属于无罪或在有“自醉行为构成要件”的立法时构成公共危险犯罪?明确回答这些问题,有利于在司法实践中实现定罪的精致化。

  需要说明的是,要认定某原因自由行为是构成故意犯罪还是构成过失犯罪,此处的故意、过失,并非仅仅指对于陷入精神障碍状态的心理态度,而主要是以对于将要实现的特定构成要件所持的过错形式为标准。详而言之,如果是自陷限制责任能力状态的场合,以结果行为阶段的罪过形式为标准即可直接区分为故意犯或过失犯;如果是自陷无责任能力状态的场合,则必须在先行行为阶段既对于陷入该状态存有“故意”的心理、也对于将要实现的某一特定犯罪构成客观方面要件具有故意,即在先行行为阶段具备所谓的“双重故意”之时,才可能成立故意犯形态的原因自由行为,否则就属于过失犯形态的原因自由行为。也就是说,要成立故意犯形态的原因自由行为,[3]行为人就必须在实施原因行为时具有特定犯罪的故意,必须是有意使自己陷入无责任能力的状态,必须在该具体情况下能够支配无责任能力状态下的自己开始特定结果行为。

  一、“双重故意”之辨析

  学说上一个有趣的现象是,不管是主张构成要件模式的学者,还是主张例外模式的学者,抑或是主张折衷模式的学者,大多数都认为具备“双重故意”是成立故意犯形态原因自由行为的必要条件。然而,“双重故意”所指为何?不同学者之所谓“双重故意”的内涵是否完全相同?其各自主张“双重故意”的理由何在?将“双重故意”作为标准究竟是否必要?是否提高了故意的门槛而会导致不适当地限缩故意犯形态原因自由行为的成立范围?“双重故意”这个称谓是否恰当?其与通常的故意归责标准是否具有一致性?这些弥漫于“双重故意”之上的迷思,有待我们一一廓清。

  (一)学说

  德国学者罗克辛指出,这是行为构成模式的一种必要结论,即行为人的故意(也就是说,至少是间接故意)不仅必须指向对符合行为构成结果的造成,而且还应当指向自我置于无罪责能力的状态。(这种观点是主流观点,Jakobs、Puppe,包括例外模式的代表Jescheck/ Weigend,都正确地指出,在其他情况下,这种自我醉酒的因果关系的故意对于这种结果是缺乏的。)只有通过行为人故意地进入无罪责能力的状态之后,他才着手进行构成行为,并且才进入了未遂阶段。当一个人在准备自己在有罪责能力的状态中也会想要实施的一种行为时,出于无聊而喝酒,并且通过喝下的酒精而意外地成为无罪责能力的,就的确还没有着手该项实施。一个并没有把自己作为无罪责的工具加以利用的人,也就是说,他不想放弃对事情发展过程的控制,是从这样一种想象出发的:根据这种想象,一种未遂的开始,只有在借助后来发生的那种直接的着手时才会存在。相反的意见(Cramer, Maurach, Hruschka, Neumann),充其量应当与例外模式相一致,但是,与例外模式一样,这种观点也违反了罪责原则;在预备阶段中的一种有罪责的故意,并没有说明法律所要求的在实施中的罪责的根据。另外,并不存在这样一种扩展刑事可罚性的刑事政策性需要。在醉酒的案件中,行为人通常都会注意到,自己是如何逐步地失去了对自己本身的控制的;当他在继续存在的犯罪计划中继续喝酒时,他就不缺少有待要求的双重故意了。如果存在着不同情况,那么,总能使用的也还有第323条a和可能的过失刑罚(Cramer甚至想要在行为人无罪责地—例如通过使人迷醉药物的秘密混合—没有罪责能力的时候,由于故意的原因自由行为而进行惩罚。但是,这意味着把一种预备行为作为完成行为加以处罚)。更经常的是,在爆发情绪激动的先前阶段中,在后来的无罪责能力方面,将总是缺乏故意;的确已经说明的是,在这些案件中,一种过失性刑事惩罚也是符合这种构成行为的罪责内容的。在故意的原因自由行为中,联邦最高法院重新讨论了对这种故意应当提出什么要求的问题。在《联邦最高法院刑事判例集》第17卷,第259页以下,前一审级对直接满足了行为构成但是由于喝酒而无罪的被告,判处了盗窃罪和故意伤害身体罪,因为他知道,自己“在酒精的作用下容易实施暴力行为”。这对于认定一种故意的原因自由行为自然是不够的。更准确地说,行为人必须在使自己成为无罪责能力时,就想象到那些自己在迷醉状态中想要实现的确定的行为构成的特征。联邦最高法院也强调了,故意的原因自由行为“不是太经常的”;大多数只能仅仅在过失中加以考虑。[4]可见,罗克辛所指称的“双重故意”之观察时点均在原因行为阶段,其内涵是在原因行为阶段对造成无责任能力状态的故意和在原因行为阶段对造成特定犯罪结果的故意。这样解释“双重故意”内涵的学者较多,因此罗克辛的这种观点可谓是通说。

  德国学者耶赛克和魏根特认为,如果行为人故意地导致自己无责任能力,而且在该状态下故意早在原因行为之时就已经指向的构成要件该当的行为,是故意的原因自由行为。因此,故意必须既指向导致缺陷状态的惹起,也指向实施构成要件该当行为本身。虽然行为人在结果行为时没有责任能力,但允许适用故意构成要件,对之起决定性作用的,是基于对行为决意的有责形成,而行为中所继续发挥作用的行为意志正是建立在该行为决意中的。作为行为操纵要素的故意,被固定在作为责任要素的故意中(故意的双重地位)。故意责任存在于,行为人基于对行为故意的认识而排除其责任能力,并想取消在行为的实施时控制构成要件该当行为的行为决意的可控制性。也有认为过失造成无责任能力状态就足够了,但这种观点忽视了以下事实:只有当在完全责任时刻至少准备行为的控制过程已经开始,处罚所需要的有责地形成的行为故意才会产生,否则,就仅仅存在无责任内容的故意。[5]可见,他们所指称的“双重故意”之观察时点不局限于原因行为阶段,其内涵是在原因行为阶段对造成无责任能力状态的故意和在原因行为阶段以及在结果行为阶段对造成特定犯罪结果的故意。也许称之为“三重故意”更为合适吧。这种观点与前述通说的观点,有同有异。相同之处在于:都要求对造成无责任能力状态的故意和对造成特定犯罪结果的故意这两种故意,且对前者的观察时点都在原因行为阶段。不同之处在于:前者主张中对造成特定犯罪结果的故意仅要求存在于原因行为阶段即可,而后者主张中不仅要求该种故意存在于原因行为阶段、而且还要求连续地存在于结果行为阶段。

  日本学者山口厚在论述“故意犯与原因自由行为”时阐明了“故意的要件”:“虽然可以肯定原因行为与构成要件结果之间的构成要件该当性,但是构成要件该当行为的原因行为中能否肯定故意,这也成了一个问题。对于保留着故意的结果惹起行为的行为者,通常不存在故意。这是为什么呢?因为,故意的结果惹起行为与结果之间可以肯定构成要件该当性,但根据溯及禁止原则的适用,这之前的行为与构成要件结果之间不能肯定构成要件该当性,对于仅仅认识到正在实施构成要件以外的行为的行为者,不能肯定故意(因此,在一些所谓的过早实现构成要件的事例中,即使存在故意既遂犯的构成要件该当性,却也因为没有既遂犯的故意而不成立故意既遂犯)。所以,为了肯定故意,有必要达成这样一种认识,即原因行为是构成要件之内的行为,而建立这一认识的基础,就需要行为者预见到,结果行为将在心神丧失状态下实行。只有具备了这一预见,行为者才能认识到自己正在实施构成要件以内的行为(构成要件该当行为),才能产生故意。因此,就需要预见原因行为将导致构成要件结果,需要预见将在心神丧失状态下实施(导致构成要件结果的)结果行为(有人称这个为‘二重故意’)。如果不具备这样的二重故意,即使可以追究行为者的过失犯的罪责,也无法追究其故意犯的罪责。结论是,当在心神丧失状态下实施结果行为时,只要原因行为的原因性被肯定,“二重故意”在实行原因行为时被肯定,就能追究行为者完全故意犯的罪责。”[6]可见,山口厚所指称的“二重故意”与通说的观点相同。

  日本学者西田典之认为,要论证原因行为的实行行为性,除了要求原因行为必须与结果行为之间具有相当因果关系之外,还要求“故意的连续性与双重故意”。他指出:“要根据alic[7]理论而将原因行为作为实行行为加以处罚,除了前述‘首先必须与结果行为之间具有相当因果关系’之外,其次,还必须在原因行为之时存在故意,而且这一故意实现于结果行为。也就是必须存在故意的连续性,即结果行为受原因行为之时的故意所支配。例如,原因行为之时的故意是意欲杀害甲,但结果行为所杀死的却是毫无关系的乙,此种情况便不能适用alic理论,当然,如果属于客体的错误,则另当别论。又如,原因行为之时存在强奸的故意,但结果行为实施的却是强盗,此时也不能适用alic理论(但有可能在暴行、胁迫的限度之内予以处罚)。相反,虽然原因行为之时的故意是暴行或伤害,但结果行为却实施了杀人,对此,可在伤害致死的限度内适用alic理论。在alic的场合,除了原因行为之时必须对结果行为具有故意(例如,杀人)之外,还必须对在责任能力低下的状态之下实施结果行为存在预见或认识。前面已经谈到,所谓实行行为是指与未遂结果具有相当因果关系的行为,而且,alic情况下的因果过程相当性的理论基础在于结果行为之时的责任能力的低下,因而理所当然,在原因行为之时必须存在对此的预见或认识。但即便是未必的预见、认识亦可。概言之,就alic而言,原因行为之时必须存在双重故意:对由结果行为所实现的结果存在故意、对在责任能力低下的状态下实施结果行为存在预见或认识。”[8]可见,西田典之所指称的“双重故意”也与通说的观点相同。要指出的是,西田还提到了必须存在故意的连续性,即在原因行为时对结果行为所具有的故意必须实现于结果行为或者说结果行为必须受原因行为之时的故意所支配。这种故意的连续性是能够将结果行为视为自然的因果进程、将原因行为认定为实行行为所必要的,它并非是要求行为人在结果行为阶段也要具有特定犯罪的故意,因而与耶赛克等的观点并不相同。

  我国台湾学者林山田则赞同耶赛克等的观点,他认为:“故意原因自由行为乃是存在于行为人在原因自由阶段,就具有侵害特定法益之故意,并且故意使自己陷入无责任能力或限制责任能力之状态,然后在精神障碍之不自由状态下,故意实现不法构成要件。”[9]持相同见解的还有我国台湾学者许泽天,他指出:"当行为人于先行行为(完全责任能力状态)时,即有侵害一定法益之故意,且有意或容认地自陷于无责任能力状态或限制责任能力状态;并于此结果行为不自由之状态中,为此故意侵害行为者,并无刑法第19条之适用。此即所谓的故意原因自由行为。[10]

  我国大陆学者冯军教授则赞同通说的观点。他认为,在原因自由行为的法理所针对的情形中,成立故意犯罪必须具备两个故意第一个是行为人存在对原因行为的故意,即行为人故意地使自己处于无责任能力或者限制责任能力的状态;第二个是行为人在实施原因行为时具有实施特定犯罪的故意或者说具有实现具体构成要件的故意,即行为人故意要在无责任能力或者限制责任能力的状态中使特定的犯罪事实发生。[11]

  与上述通说及耶赛克等的观点均一致要求行为人须具备对自陷无责的故意和对特定结果行为的故意这两种故意相反,有学者认为应当放弃双重故意这一标准。他们主张只须行为人具备对特定结果行为的故意即可,而对导致无责任能力状态的故意则并非必要。

  如德国学者克莱默(Cramer)认为,决定某原因自由行为构成故意犯罪还是过失犯罪的关键在于对结果行为的主观心理态度。如果严格要求双重故意的存在,必将使故意原因自由行为极难成立。如德国联邦最高法院BGHSt21,381的判例,行为人是为解渴而喝酒致罪,难以肯定是故意自醉。因此重要的是行为人对结果行为的想法,而不是他对自醉过程的心理关联,这样才能没有困难地对该判例中的行为人加以归责。他主张,只要行为人对结果行为有故意,即使他对引起精神障碍没有故意、甚至连过失也没有,也不影响故意原因自由行为的成立。不过,这样一来,势必会导致故意原因自由行为的成立范围大幅扩张。克莱默意识到了这一点,于是另外主张以因果历程错误的理论来解决问题。举例而言,行为人因他人暗中下药于其饮用之饮料中,导致其无法再对自己先前已经具有的犯罪意思有所动摇,此时应当认为这样的因果历程与行为人原先所想象的存有重大偏离,所以不能加以归责。反之,行为人只是不知道他所喝的酒中所含的酒精浓度高出其所能负荷的很多,以致最后不胜酒力进而实施原先计划的行为,此时行为人仍然需要负责。因为尽管依法律的角度,无法认定行为人对引起精神障碍状态存有故意,甚至连过失也不具备,但是该状态的导致,毕竟与行为人的所为脱离不了关系,所以仍然应当让他负责。而德国学者赫鲁斯卡则认为,对陷入无责任能力状态的故意并非必要,对此无论是故意还是过失,只须有过错即可。他指出,与行为人应当对结果行为具备故意相比较而言,导致精神障碍的发生不过只是次要的情状。因为只有在行为人具备前者的情况下,才能确定个案中所应适用的条文与罪名;也由于前者的存在,才能对所有的原因自由行为建立起一个实质上的整体性,以有别于非针对特定行为的自醉行为构成要件这种危险犯的规范类型。是否对引起精神障碍具备故意并不重要,因为该状态的引起不过是让行为人在无责任能力之时无法对先前已经形成的行为决意重新产生反对决意、而放弃先前的念头而已,更何况这种反对决意是否可能产生事实上也是难以掌握的,甚至无法确定是否行为人如果真的没有进入精神障碍状态,该反对决意就真的会出现。因此,对精神瑕疵的引起而言,实在不应该对行为人作过多的要求,否则必将导致难以在具体个案中进行适当的归责。[12]

  日本也有学者对双重故意的必要性提出了质疑。如中空寿雅指出,通常,故意犯的原因自由行为的处理中要求“二重的故意”,实际意味着要求在原因行为时对结果行为的故意与对无责任能力的故意。关于这一点,终归还是要由原因自由行为的处罚根据的考虑方法来决定结论。野村(稔)则认为,虽然强调同时性控制,但将同时性控制与犯罪计划的关系放弃而追究完全的行为责任时,以同时性控制的事前放弃为形式表现的二重故意就有必要。另外,西原(春夫)说为了将原因行为与结果行为整理在一起而必须有“成为无责任能力人后杀人”的要件,与之相同作为处罚根据的说明而出现了二重故意。中空寿雅对此质疑道:“只是,一旦要求二重故意,会在某种程度上相当限定了原因自由行为案例的处罚范围。”[13]大谷实则明确主张不需要对导致无责任能力状态具备故意。他认为,为了认定故意犯的原因自由行为,除了对原因行为有认识以外,在原因行为时还必须具有犯罪行为的决意即故意。另外,由于刑法评价的对象事实是结果行为,因此,结果行为必须符合构成要件并且是违法的,同时在结果行为时还必须具有故意。但是,犯罪结果如果是根据原因行为时自由的意思决定而引起的,则可以追究完全责任,不要求一定要有利用自己的心神丧失或者心神耗弱状态实现犯罪的意思。因此,提倡二重故意的理论,即行为人必须对作为原因行为的结果也就是陷人心神丧失或者心神耗弱状态、对在该状态之下引起犯罪结果这两点具有认识,并不妥当。在设定原因行为时,行为人只要对结果行为有认识就够了。[14]

  (二)己见

  要成立故意犯形态的原因自由行为,必须要求行为人在原因行为之时就对犯罪结果的发生具有故意,这一点学说上毫无争议。这是因为,如果不满足这一要求,就无法说明行为人必须要对该特定的犯罪结果负故意罪责,就无法将故意犯形态的原因自由行为与单纯昏醉状态下的危害行为区分开来。如果行为人只是有意地陷入无责任能力的状态,但在清醒之时并无任何犯罪意图,而只是在不能认识或不能控制自己行为的情况下造成了危害结果,就无论如何不能让行为人对该结果承担故意犯罪的责任。如果行为人在原因行为之时甚至对该特定结果的发生连过失也不具备,那么,就只能成立完全昏醉罪(在有类似德国刑法第323条a规定的情况下)或者宣告无罪(在立法中没有该规定的情况下)。以笔者所赞同的构成要件模式看来,这一要求顺理成章:要将原因行为认定为故意犯罪的实行行为,当然就要求原因行为具备故意犯罪实行行为的主观特征,要求在实施原因行为之时明知自己的行为会发生某种特定的危害社会的结果、并具有对该特定结果发生的希望或放任。

  要成立故意犯形态的原因自由行为,还必须要求行为人在原因行为之时有意地使自己陷入无责任能力的状态,这一点不容置疑。在笔者看来,这并不是对成立故意犯形态的原因自由行为在主观方面所作出的特殊要求,而完全是一般故意归责标准在该种情况下的具体化。举例而言,在行为人放狗咬人或开枪杀人的情形中,行为人主观方面光有杀人的意思其实还不够,如果行为人不是有意放狗或不是有意开枪,而是不小心甚至是完全意外地让狗挣脱了自己手中的绳子而扑向被害人或不小心甚至是完全意外地向着被害人扣动扳机开枪走火,则行为人无论如何不成立故意杀人罪,而只可能是过失致死罪或完全无罪,此时狗的扑咬或枪的走火就不可能故意性地归责于行为人,行为人手中牵狗之绳的松脱或扣动扳机的动作就不可能被认定为故意杀人罪的实行行为,行为人所具有的杀人意思就不属于刑法归责意义上的杀人故意,而只是一种在刑法归责层面上毫无重要性的事前性决意而已。要将行为人放狗或开枪的动作认定为杀人罪的实行行为,在主观方面行为人除了要具有杀人的意思之外,还必须对狗的挣脱扑咬或枪的发动射击具备希望或放任的主观心理。故意犯形态的原因自由行为也是一种直接正犯,其主观方面的成立要件与上述情形完全相同。如果行为人在原因行为之时并非有意地使自己陷入无责任能力的状态,即使他在原因行为之时就想杀人并在结果行为阶段的确杀死了人,他也不构成故意杀人罪,其原因行为就不具备杀人的实行行为性,其在原因行为之时存有的杀人意图就只不过是一种单纯的意思决定而非真正的杀人故意。可见,这一要求并不是什么高门槛,而只是故意的一般标准而已。它并不会不合理地缩小故意犯形态原因自由行为的范围,完全可以用来合理确定故意犯形态原因自由行为的范围,如在前述的德国案例中,行为人是为了解渴而饮酒致罪,即并非希望自己陷入无责任能力的状态,但可以肯定其对自己陷入该状态具有放任的心理,就不妨碍其行为成立故意犯形态的原因自由行为。

  可以说,对故意犯形态原因自由行为的主观方面作出以上两点要求,既是责任主义、故意归责的一般标准,同时也是构成要件模式的当然结论。很多主张例外模式或折中模式的学者也提出了这两点要求,然而在他们的眼中,结果行为才是作为未遂之起点的实行行为,则在结果行为之时具备“故意”即可,那么在并非实行行为的原因行为之时要求对犯罪结果的发生和使自己陷入无责任能力的状态具有意图究竟有何意义?笔者认为,在他们的理论前提之下,无法论证以上两点要求的必备性。不必要求在原因行为之时具备“双重故意”,反倒符合例外模式或折中模式的内在逻辑。当然,不作此种要求,就违反了罪责原则。这种两难正好暴露了在自陷无责任能力情形中例外模式或折中模式理论出发点上的根本缺陷。

  如前所述,有学者认为,行为人必须在结果行为之时具备故意,才能成立故意犯形态的原因自由行为。如日本学者大谷实指出:“在结果行为阶段,是不是必须具有故意,有肯定说和否定说之间的对立。但是,既然必须根据原因行为时的意思决定而实施结果行为,则至少在结果行为中,必须具有意思的连续性,因此,肯定说妥当。”[15]可以说,这是例外模式或折中模式的必然结论。在构成要件模式看来,只需要客观上行为人所实施的原因行为能够使得结果行为开始即具有结果发生的相当危险性,主观上行为人在原因行为之时具备所谓的“双重故意”,就足以成立故意犯形态的原因自由行为,而并不要求行为人在结果行为之时也须具备故意。于此,构成要件模式可能会遇到难题。例如,某甲本想凭借酒精作用自陷无责状态后去杀害某乙,但某甲醉酒后,在前去寻找某乙的路上,却因开车不慎而误撞碰巧出现的某乙,致其死亡。某甲在结果行为时对某乙死亡这一结果的造成并非故意而是不小心,如仍然依照构成要件模式的逻辑认定其成立故意犯形态的原因自由行为,是否不合理?此时认定行为人构成过失致死罪而非故意杀人罪,不是更有说服力吗?笔者认为,既然某甲主观上在原因行为之时具备所谓的“双重故意”,客观上其所实施的原因行为又的确能够导致结果行为的开始(前去寻找某乙),那么某甲就毫无疑问地能够成立故意杀人罪。只是,某乙死亡结果的发生,与其原先所设想的因果历程存在重大偏离,即由于其他条件的出现,阻断了其故意行为对结果发生而言的客观可归责性,因此属于故意杀人罪的未遂。同时,如果某甲在自醉前就对某乙死亡结果的如此发生存有过失的话,则还成立过失致死罪,与故意杀人罪的未遂是想象竞合关系,最后也只需以故意杀人罪的未遂处断即可。总之,结果行为之时是否具备“故意”,并不影响故意犯形态原因自由行为的成立,它顶多只是考虑该行为是否存在因果关系错误、行为人是否应负既遂责任的因素。

  笔者赞同通说中“双重故意”所代表的实质内容,但对这一称谓则有所保留。对此,学者间的意见不尽相同。有学者批判说,“故意”和“过失”都是犯罪理论体系上的概念,不具有刑法体系概念意义的,就不应当冠以此类名词,针对原因行为使用“故意”和“过失”,会造成混淆,有所不妥。[16]但也有学者辩护道,在构成要件模式中,“原因行为”的实施就是实行行为的开始,它本身就是构成要件所及的对象,因此,针对“原因行为”使用“故意”和“过失”,并无不妥。[17]笔者认为,在原因行为具有实行行为性的前提下,的确也无妨针对原因行为使用故意或过失,但这个前提恰恰又依赖于行为人在原因行为之时就有意导致犯罪结果的发生;一旦离开了这个前提,单独对原因行为使用故意或过失就的确不够妥当。使用“双重故意”这一称谓,还有可能造成原因自由行为成立故意犯的标准过高的误解:为什么一般故意犯罪的成立只需要一个故意,原因自由行为故意犯的成立却需要两个故意?正如在行为人放狗咬人或开枪杀人的情形中,我们不必说且最好不说行为人要对他人死亡的结果和放狗或开枪具备“双重故意”一样,故意犯形态原因自由行为的主观标准也与一般故意归责的标准没有任何不同,当然也就没有必要具备两个故意。总之,笔者认为,不宜使用“双重故意”这一用语,但需把握其精髓,即成立故意犯形态原因自由行为的主观条件是:行为人在原因行为之时就希望或放任犯罪结果的发生,并且行为人在原因行为之时希望或放任自己陷入无责任能力的状态。

  二、认识错误、中止形态与存在范围

  (一)打击错误与客体错误

  故意论的反面是错误论。在故意犯形态的原因自由行为中,不可避免地会涉及到认识错误的问题。

  德国学者罗克辛指出:“《联邦最高法院刑事判例集》第21卷,第381页带来了更进一步的准确说明:如果行为人在迷醉时就已经想象到自己接下来会强奸任何一名妇女,那么,在他这么干了之后,就应当根据第177条加以惩罚;这不取决于构成行为的其他详细情节。然而,如果他计划强奸一名特定的妇女,那么,当他后来强奸了另外一名妇女时,就仅仅存在第323条a;不过,此外还应当认定一项未遂的强奸,这在他使自己置于这种无罪责能力的状态时就存在了。相反,当行为人在醉酒状态中仅仅陷入了对被害人的人身混淆,也应当肯定一种既遂的强奸。这是不正确的。这名无罪责能力的强奸犯对人身的认识错误,对在原因自由行为中还有罪责能力的行为人来说,是一种构成行为差误,因此在这个范围中,也应当仅仅建立一种未遂。”[18]日本学者西田典之则认为:“原因行为之时的故意是意欲杀害甲,但结果行为所杀死的却是毫无关系的乙,此种情况便不能适用alic理论。当然,如果属于客体的错误,则另当别论。”[19]日本学者川端博和中空寿雅都认为,在原因行为时想杀掉A,但在结果行为时却因客体错误而杀掉了B,此时应按方法的错误来处理。[20]日本学者大谷实则指出:“出于杀A的意思却杀死了B的时候,在法定符合的范围之内,应当成立杀人罪。”[21]

  笔者认为,在第一种情况下,行为人意图强奸任何一名妇女而酒后得逞,这时并不存在任何错误的问题,应当毫无疑问地让行为人承担强奸罪既遂的责任。在第二种情况下,行为人意图强奸妇女A却在酒后强奸了妇女B,这类似于行为人放狗意图让它咬伤甲而狗却扑向无关的乙并将乙咬伤。由于行为人并不能如愿地开始结果行为,这时就回溯地证明了行为人的原因行为并不具有强奸罪的实行行为性,因而并不属于原因自由行为,就行为人所意图强奸的妇女A而言,行为人既不承担强奸罪既遂也不承担强奸罪未遂的责任;就现实发生的妇女B被强奸这一结果而言,由于行为人在原因行为之时并无强奸B的主观意图,而在结果行为之时行为人不能控制自己的行为,所以也不能让行为人承担强奸罪的责任,而只能成立德国刑法第323条a所规定的公共危险犯罪。在第三种情况下,行为人意图强奸妇女A却在酒后将妇女B误认为A而强奸了妇女B,这类似于行为人放狗意图让它咬伤甲而狗却将乙误认为甲而咬伤了乙。由于行为人能够顺利地开始结果行为,所以这种情形成立故意犯形态的原因自由行为。问题在于行为人的错误属于客体错误还是打击错误,是应当负强奸罪既遂的责任还是未遂的责任。对于无责任能力状态下的行为人而言,这种误认属于客体错误;但是,由于无责任能力状态下的行为人具有工具性,而工具所发生的客体错误对于其幕后者来说,都只是一种打击错误。因而,对于能够作为归责主体的原因行为时的行为人而言,醉酒后的误认属于打击错误。按照法定符合说处理的话,这种打击错误在构成要件范围之内,因而并不影响强奸罪既遂的成立。

  (二)中止形态之否定

  原因自由行为故意犯是否存在中止形态?如果不承认其存在中止形态,是否会导致不合理的结论?主张例外模式的德国学者诺伊曼(Neumann)认为,如果按照构成要件模式的逻辑,则一名喝醉的行为人,出于同情而把已经举起来的手枪又放下了,是不能根据《德国刑法典》第24条第1款要求无罪的。但这个结论是绝对不能令人满意的。罗克辛则为构成要件模式辩护道:“但是,它不需要被扩展。自愿放弃未遂是一种由刑事政策推动的排除责任的基础。立法者是否在后撤的免除刑事惩罚中要求罪责能力,仅仅取决于他在刑事政策上的目标设定。好的理由赞成,不应当要求。第20条应当明显地证明这个目的无罪。在这里,如果把这个目的用于挫败一种在其他情况下所要求的无罪时,那就颠倒了这个目的的意义。此外,在所提到的例子中,这种‘例外模式’会处于同样的问题之前:在人们允许开始着手这种在迷醉状态下才实施的行为时,这支手枪的打击也就已经是一种未遂了。”[22]

  笔者认为,不管采用例外模式还是构成要件模式,都无法肯定在原因自由行为故意犯中存在中止形态。其原因在于,刑法不能承认一个无责任能力状态下的行为人还可具有有效的中止意思。如果行为人的原因行为能够支配其在无责任能力的状态下举起手枪,不管之后是放下了手枪和对方一笑泯恩仇、还是扣动扳机但未能命中对方,都成立故意杀人罪的未遂而非中止;如果行为人的原因行为不足以支配其在无责任能力的状态下举起手枪,其行为就不属于原因自由行为,行为人无罪。无论如何,都没有中止形态存在的空间。

  (三)存在范围

  故意犯形态的原因自由行为可以存在于如杀人罪这样的纯粹结果犯之中,这一点学说上争议不大。但其能否在如盗窃罪这样的限定行为模式结果犯或如非法侵入住宅罪这样的单纯举动犯之中存在,以及能否在如伪证罪这样的自手犯之中存在,则很有分歧。

  针对前者,罗克辛指出:“有一种观点认为,这种结构充其量在纯粹的结果犯罪中是可行的,但是在对结果的造成要求一种确定的方式和方法的地方,就还是不可行的,例如,在盗窃罪中的‘拿走’或者在危险的身体伤害中确定的攻击方式中。但是,这种观点是不正确的。故意性刑罚的条件并不是,行为人必须在无归责能力的状态下实施了行为构成的行为中的那些特点。‘把法益侵害的刑事可罚性限制在确定的攻击性手段上的意义,不是要求行为人对因果过程有一种比在纯粹的结果犯罪中更完美的控制,而是仅仅要求一种对被害人攻击方式的特殊危险性’。……《联邦最高法院刑事判例集》第42卷,第235页,第239页,对于《德国刑法典》第315条c和《道路交通法》第21条的案件做出了同样的决定,理由都是类似的:这种自我迷醉不能作为本条规定意义上的‘驾驶’机动车来加以判断。然而,这仅仅是在这些犯罪具有亲手性这个条件下是合适的。因此,当这种决定要在所有的行为构成中,即在那些‘禁止产生一种举止行为,而这种举止行为也不能作为一种由其引起的、可以与其相分离的结果的造成来定义的’行为构成中,大规模地排除原因自由行为时,那么,这种决定就太过分了。为什么应当—在已经实施的行为计划之后—不根据第123条来惩罚那些借喝酒壮胆并在此以后作为无归责能力人而闯入他人住宅的人呢?当人们能够作为间接行为人实现第123条(例如通过预先送走孩子)时,人们就必须也能够把自己作为一项破坏住宅安宁的工具来利用。这种单纯的根据结果犯罪和活动犯罪的区别来进行的安排,同样也不是完全正确的,因为在第315条c中,一种可以由行为加以分离的结果(例如,道路交通的一种具体危险),无论如何是存在的。”[23]笔者认为,不管是纯粹结果犯、还是限定行为模式结果犯或者单纯举动犯,其实行行为都必须具有侵害特定法益的相当危险性。只要行为人在原因行为之时希望或放任自己陷入无责任能力的状态以及希望或放任该特定法益受侵害,并且其原因行为能够支配结果行为开始,那么行为人的自醉行为就可以成为杀人罪的实行行为,也同样可以成为盗窃罪或非法侵入住宅罪的实行行为。因此,笔者对故意犯形态的原因自由行为在限定行为模式结果犯或者单纯举动犯中的存在持肯定态度。

  针对后者,罗克辛认为:“只有在要求确定的、在置于无罪责能力的状态中还不存在的行为人的素质之处,适用才有点不同。例如,宣誓义务只有从法庭的陈述中才能产生。因此,当一个人为了后来在药物的影响下向法庭作虚假证言的目的,而服用一种排除罪责的精神病药物的,在这里就的确还不存在第154条(伪证罪)的未遂,从而,对这个人就不能由于伪证罪而受刑事惩罚。还有,亲手实施的犯罪也不能通过原因自由行为的途径进行实施,因为亲手动作的说明刑事可罚性根据的特殊卑鄙性,在自我置于无罪责能力中是缺乏的。因此,如果人们把那种(故意以及过失地)危害道路交通(第315条c)和无驾驶执照的开车(《道路交通法》第21条)看成是亲手实施的犯罪,因为这些行为只能通过个人驾驶机动车辆来实施,那么,一种原因自由行为就是不可能的。因此,一个喝酒喝到无罪责能力,然后满足了《德国刑法典》第315条c和《道路交通法》第21条的行为构成的人,就像他已经预见到这一点一样(也就是说,在第315条c的案件中可能预见到的),就不能根据这个规定,而是只能根据第323条a(迷醉行为)而受刑事惩罚。但是,对原因自由行为的这种限制并不与行为构成的解决方法相矛盾,而正是确认了这种解决方法。就像在亲手实施的犯罪中一样,在不可能是一种间接实行人之处,一种以这种思想为基础的原因自由行为自然是不能加以考虑的。”[24]笔者认为,这种将原因自由行为等同于间接正犯的思维所得出的结论不妥当。的确,自手犯是不可能成立间接正犯的,即在自手犯中不能以利用他人的方式实施犯罪。但是,原因自由行为只是在其故意作为犯的形态中具有类似于间接正犯以及利用动物的直接正犯的逻辑构造,其本身并不属于以利用他人犯罪为特征的间接正犯,而是一种以自己亲身犯罪为特征的直接正犯。因此,原因自由行为与自手犯并无任何冲突之处。以伪证罪为例,如果行为人服用了导致自己陷入无责任能力状态的药物以求在该状态中面对法官而能够无所畏惧地作出虚假证言,并且果真如愿以偿,那么该行为就属于原因自由行为,行为人就不能以自己在说出虚假证言时已经丧失了责任能力为由而脱免罪责,该行为就成立伪证罪。总之,笔者对故意犯形态的原因自由行为在自手犯中的存在也持肯定立场。
【注释】
[1]参见黄旭巍:《原因自由行为序说》,载《刑事法探究》(第1卷),中国人民公安大学出版社2007年版,第274—298页。
[2]参见黄旭巍:《原因自由行为可罚性基础之批判与重构》,载《刑法论丛》(第12卷),法律出版社2007年版。
[3]本文专门针对自陷于无责任能力状态的原因自由行为,依据新构成要件模式展开分析。针对自陷于限制责任能力状态的情形,笔者主张依据例外模式分析其何时构成故意犯罪、何时成立过失犯罪。可参见前注[2],黄旭巍文。
[4]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第603—605页。
[5]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第534—535页。
[6][日]山口厚:《原因自由行为—立足于溯及禁止论的立场》,载《现代刑事法》2000年12月号。
[7]拉T文actio libera in causa的缩写,即原因自由行为。
[8][日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2005年版,第270—271页。
[9]林山田:《刑法通论》(上),2001年作者自版,第301页。
[10]许泽天:《原因自由行为理论之研究》,载《刑事法杂志》第39卷第5期。
[11]参见冯军:《论“原因中自由的行为”》,载许玉秀主编:《刑事法之基础与界限—洪福增先生纪念专辑》,台湾学林文化事业有限公司2003年版,第361—363页。
[12]参见卢军杰:《原因自由行为之可罚性基础与适用问题》,台湾大学法律学研究所2002年硕士学位论文,第88—89页。
[13][日]川端博、日高义博、中空寿雅:《三人谈:原因自由行为的法理》,载《现代刑事法》2000年12月号。
[14]参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第250页。
[15]前注[14],[日]大谷实书,第251页。
[16]参见靳宗立:《原因自由行为理论之内涵及适用范围之探讨》,载《刑事法杂志》第37卷第5期;齐文远、刘代华:《论原因上自由行为》,载《法学家》1998第4期。
[17]参见前注[11],冯军文。
[18]前注[4],[德]克劳斯·罗克辛书,第605—606页。
[19]前注[8],[日]西田典之书,第270页。
[20]参见前注[13],[日]川端博、日高义博、中空寿雅文。
[21]前注[14],[日]大谷实书,第250页。
[22]前注[4],[德]克劳斯·罗克辛书,第603页。
[23]前注[4],[德]克劳斯·罗克辛书,第602—603页。
[24]前注[4],[德]克劳斯·罗克辛书,第602—603页。

Jamesbondlee

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