“严打”刑事政策的理性审读 严励

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“严打”刑事政策的理性审读 严励

帖子  Jamesbondlee 于 周日 六月 10, 2012 12:32 pm

 一、“严打”历史合理性的分析
  刑事政策是政党、国家为实现一定历史时期的路线而制定的刑事活动准则,表明对预防、惩治犯罪所持的基本态度,不仅是一切刑事实际活动的出发点,并且表现于立法、司法的过程和归宿中。[1]任何一项刑事政策的制定都有其产生的思想和社会基础,都是基于现实的需要。“严打”刑事政策同样离不开她产生的特定时代背景。
  (一)严峻的治安形势是催生“严打”的现实基础
  没有犯罪就没有刑事政策。犯罪状况如何,直接决定产生什么样的刑事政策。就“严打”刑事政策而言,没有犯罪状况的严重性也就没有“严打”产生的现实合理性。[1]( P56)“十年内乱”的后遗症之一,就是滋生了一大批犯罪分子,这些犯罪分子活动猖獗,破坏社会治安,危害人民的生命财产。在一段时间内,我们还没有进行一次全面的清理,相当大的一部分犯罪分子没有受到应有的法律制裁,严重地扰乱了社会治安秩序。同时,在刑事犯罪中70—80%左右是青少年犯罪。严峻的客观形势,迫使人们不得不开拓视野,寻求新的犯罪对策。依靠全社会力量,采取多种手段预防犯罪,治理罪犯,教育青少年已成为不可逆转的实践活动。作为这种新的犯罪对策思想的初步总结,集中概括在1978年中共中央批转的《第三次全国治安工作会议纪要》和中共中央1978年制定的 58号文件,这两个文件首先提出了新的犯罪对策思想的一些基本原则。1981年中央召开的京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会上,对新的犯罪对策思想做了高度的概括,在《会议纪要》中明确提出了“全党动手,实行全面‘综合治理’”这一新时期的刑事政策。同时对这一刑事政策做了较详细的阐述;对于极少数杀人犯、放火犯、抢劫犯、强奸犯、爆炸犯以及其他严重危害社会的犯罪行为坚决依法从重从快惩处;对于大量的有轻微违法犯罪行为的人,既不判罪劳改,也不送去劳教,而是要依靠全党、依靠全社会力量,加紧进行教育、感化、挽救工作,预防犯罪;对于一部分现行刑事犯,根据轻重,区别对待,该劳教的劳教,该逮捕的逮捕,该判刑的判刑。1982年1月中共中央《关于加强政法工作的指示》中再次肯定和强调了“必须加强党的领导,全党动手,认真落实‘综合治理’”的方针,同时指出综合治理的中心环节是青少年教育,综合治理要发挥各方面的作用,要采取思想的、政治的、经济的、行政的、法律的各种措施和多种方式。应当说,这一时期面对严峻的治安形势,我国已经提出了完整的刑事政策,即社会治安综合治理的总政策和“两极化”政策(一方面对少数严重刑事犯罪分子依法从重从快予以惩处;另一方面,对大量有轻微违法犯罪行为的人既不判罪劳改,也不送去劳教,而是着眼于教育、感化、挽救),并在实践中予以执行。但由于社会治安综合治理的刑事政策本身的不成熟和过于粗疏,人们并不能把握和理解,又由于它生长的土壤和条件不具备,因而,在这一具有时代意识和与国际接轨的刑事政策产生后,人们并不适应。同时,由于对刑事犯罪的危害性认识不完全一致,实行“严打”的方针思想不够统一,有的人犹豫不决,有的人担心与依法办事相冲突,有的人担心出现新的冤假错案,对刑事犯罪分子心慈手软,以致打打停停,摇摇摆摆,零打碎敲,软弱无力,从而出现了“坏人不怕法,好人怕坏人”的不正常状况,导致刑事犯罪活动越来越猖狂。据公安部统计:1980年全国立案75万多起;1981年89万多起;1982年74万多起。1983年头几个月案件继续猛烈上升,虽然后四个月开展了“严打”战役,发案大幅度下降,但全年总数还达61万多起。如果计算上大约30%至50%的“隐案”,那么,这几年的实际发案数要比统计数大得多。在这种情况下,邓小平同志及时作出开展“严打”的战略决策。结束了几年来打击刑事犯罪徘徊不前的局面。从1983年8月起,全国开展了持续3年,分3个战役的统一行动、集中打击。这一场“严打”斗争,在明确的思想指导下,步调一致、行动迅速,效果非常显著,治安形势迅速改观。群众获得广泛的安全感。1984年全国立案数为51万多,1985年全国立案数为54万;1986年为54万多。[2]应该说,“严打”刑事政策的提出并实施,对于维护当时非正常的社会治安起到了一定的积极作用。
  (二)法治经验不足是实行“严打”的决策基础
  党的十一届三中全会以后,党中央领导全党坚决拨乱反正,摒弃了“以阶级斗争为纲 ”的错误方针,提出了发扬社会主义民主、加强社会主义法制建设的战略决策,在短短的几年内,先后制定了《宪法》和包括《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法(试行)》在内的大量法律、法规。但法制建设还存在着一些问题。一方面,“我国的法制还不够健全、不够完备,有待于今后适应社会主义建设发展的需要,根据人民的利益和意志不断加以完善”。“不可能一下子就是成套设备”(邓小平语)。另一方面,“现在,不但有不少群众,而且有不少***员,包括一些负责干部,对法制建设的重要性认识不足,有法不依、执法不严的现象在一些方面仍然存在,已经制定的法律还没有得到充分的遵守和执行”。[3]同时,在政法机关内部还不善于运用法律武器严厉打击刑事犯罪活动。“我们的一些干部,由于学习不够,对各种法律、法令理解不深,工作中缩手缩脚,以致有法不依,执法不严”[4],有的同志错误地把法律的稳定性看作是绝对不变的,或者把“罪刑法定”看作是“罪刑固定”,把犯罪行为从具体的社会条件中抽象出来,绝对化起来,认为相同的犯罪行为在任何时候、任何条件下都应只能受到相同的惩罚。甚至“把法律条文的含义和量刑的幅度硬往有利于罪犯而不利于人民的方面去解释”,[4](P299)产生了对严重刑事犯罪活动打击不力的现象,导致刑事犯罪活动越来越猖狂,影响了社会稳定和经济建设的顺利进行。面对严峻的治安形势,为了维护社会稳定,就有一个治理手段的选择问题。在当时各方呼吁加强民主和法制建设、大力倡导法治反对人治的情况下,使用法治的手段似乎是更为可取的。虽然按照正常的法律程序对刑事犯罪予以矫正要花费很长的时间,单纯依靠法治打击犯罪也难以收到令人满意的效果,但不能违背正常的法律程序,符合当时的社会情势。如果选用人治的方式,采用某些特殊的手段从重从快地严厉打击严重刑事犯罪活动,虽然有可能较快地抑制犯罪,但这样做难免要僭越正常的法律程序,有违背法治之嫌。在决策层对严厉打击严重刑事犯罪的问题举棋不定之时,邓小平同志于1983年7月16日与胡耀邦、***同志就这一问题进行了谈话,7月19日又与当时的公安部长刘复之谈话,表明了态度。“解决刑事犯罪问题,是长期的斗争,需要从各方面做工作。现在是非常状况,必须依法从重从快集中打击,严才能治住。搞得不疼不痒,不得人心。我们说加强人民民主专政,这就是人民民主专政。要讲人道主义,我们保护最大多数人的安全,这就是最大的人道主义 !严厉打击刑事犯罪活动是一件大快人心的事。”[5]对如何开展“严打”斗争,邓小平同志也作了明确的指示:“进行这种斗争,不能采取过去搞政治运动的办法,而要遵循社会主义法制原则”。[5](P330)“这场斗争是政治斗争,但是一定要在法律范围内进行。”“全党同志和全体干部都要按照宪法、法律、法规办事,学会使用法律武器(包括罚款,重税一类经济武器)同反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子进行斗争。 ”[6]邓小平“严厉打击严重刑事犯罪”的思想,扭转了“***”后若干年在打击刑事犯罪的政策执行方面按部就班、徘徊不前的局面。从1983年起,中国开展了为期 3年的3个“严打”战役(集中统一行动),仅1983年8月至年底,全国共摧毁犯罪团伙7万多个,逮捕流氓犯罪分子数以十万计,缴获各种枪支1.8万多支,投案自首的犯罪分子有10万多名。这一举措取得了重大成效。但从政府执行的方式来看,人治的性质是比较明显的。对此胡伟博士认为,从1983年集中统一行动措施出台的过程可以看出:第一,关于严厉打击刑事犯罪的决策过程具有高度人格化的特征;第二,政策执行在很大程度上依靠群众运动(打战役)而非官僚体制,以特殊的行政授权取代一般的司法程序;第三,指导思想上反对官僚体制和司法程序的“四平八稳”,主张从快、从重、从严和“一刀切”。有鉴于此,可以认为“严打”总体属于一种人治的政府执行方式。当然,决策层也特别注重把从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动的行动纳入法治的轨道,使“严打 ”合法化。如中共中央于1983年8月25日发出的《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》中,一方面提出了“从重从快,一网打尽”的精神,另一方面在交待政策时,又特别指出要“讲清楚从重从快惩处与加强法制的关系。”同时,第六届全国人大常委会第二次会议通过了关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定;关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定;关于修改《中华人民共和国人民法院组织法》等决定。全国人大常委会的这些决定,使得司法制度和程序适应了“严打”的要求。上述情况既表现出决策层对法治的形式上的追求和在价值取向上对人治的忌讳,也说明在当代中国政府执行中法治仍然是与人治融为一体的,法制是为特定政策服务的。[7]在犯罪活动比较猖獗,犯罪分子气焰比较嚣张,社会治安形势比较严峻,而法治手段又不足以奏效 的情况下,也就不得不使用一些人治的方式。
  (三)对刑事政策认识混乱是导致“严打”出台的思想基础
  1978年“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论和随之而来的思想大解放,在刑事政策领域也产生了重大的影响,面对青少年犯罪问题突出、犯罪形势恶化的状况,社会主义制度是否产生犯罪的理论不攻自灭;仅仅依靠惩罚的手段、改造的方法追求消灭犯罪的理想也随之破灭。原有刑事政策的思维定势和政策导向在现实中受到冲击。在实事求是、解放思想、拨乱反正、正本清源中,党中央及时地纠正了“以阶级斗争为纲”的指导思想,适时地提出了“全党动手,实行全面‘综合治理’”这一新时期总的刑事政策;打击与教育相结合,治标与治本相结合的基本刑事政策思想,以及对少数严重刑事犯罪分子依法从重从快予以严厉惩处,对大量的有轻微违法犯罪行为的人进行教育、感化、挽救的“两极化”政策。这些刑事政策与现代刑事政策思想——新社会防卫论是相契合的。新社会防卫论主张“刑法不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对预防予以极大的注意,通过预防抵制诱发犯罪的因素,其中包括个人的因素即特殊预防和社会肌体的因素即一般预防……;其次,不应超越刑罚的范围,对犯罪形势和冲突形势,同时也运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”这与“综合治理”中运用政治的、经济的、思想的、行政的、法律的各种措施和多种方式预防犯罪、教育青少年是多么的相似。新社会防卫论提出“以保护人的权利、尊重人的尊严、提高人的价值为目标,以合理地组织对犯罪的反应为基本内容”的人道主义的刑事政策。[8]这与我们反思“***”践踏人权、漠视法制、制造冤假错案的教训后,提出对违法犯罪的青少年实行教育、感化、挽救的方针;对犯罪人实行教育改造,把犯罪人教育改造成新人并安置就业,使之复归社会的政策又是多么的一致。社会治安综合治理的刑事政策与西方国家70年代中期提出的“轻轻重重,以重为主”的刑事政策也有相同之处。我国在70年代末,80年代初提出了依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪的方针,与“重重”相近;对轻微违法犯罪青少年实行教育、感化、挽救的方针,与“轻轻”相近。上述分析可见,我国社会治安综合治理的刑事政策与现代刑事政策精神是相一致的。但是,由于受到旧的思维定势的惯性影响,加之对现代刑事政策思想掌握的不准,因而,一度出现了对刑事政策理解、执行混乱的状况。如“有的同志认为现在的犯罪分子大多数是青少年,他们是工人、农民或劳动人民的子女,对他们应该多做教育挽救工作”,产生了以教育代替打击的倾向;有的同志“以为综合治理就是教育挽救工作,或主要是教育挽救工作,甚至以为应该尽量以教育手段代替打击手段,似乎打击手段用得越少越好。因此,一讲加强综合治理,就放松和削弱了打击犯罪的工作。 ”[9]由于我们对综合治理方针的理解带有片面性,把大量的工作放在预防犯罪和教育、感化上(当然,这也是必要的),没有很好运用专政的威慑力量,该杀的没杀;该捕的没捕或捕了又放;该判的没判或轻判,使犯罪分子气焰更加嚣张,更加肆无忌惮,到处为非作歹,残害人民。“坏人神气,好人受气”,人民群众缺乏安全感,批评政法部门 “软弱无能,心慈手软”。[10]还有的同志对阶级斗争心有余悸,“怕搞错两类矛盾” ,“担心出新的冤假错案,不时还有人责怪公安机关抓人多”。对此,邓小平同志指出:“就是应该把严重刑事犯罪分子当作敌我矛盾来处理”,“对这类分子的法律措施要从严,从严了才可以教育过来一批青年”,[2]再如,“有的同志认为,既然对社会治安实行综合治理,就不必再提出依法从重从快惩处严重危害社会的现行犯罪”。“有的同志把依法从重从快的方针说成是搞‘惩罚主义’、‘重刑主义’、‘报复主义’”。 [11]“甚至有人用‘四个***员’的名义给党中央写信,反对依法从重从快。对此,小平同志很快作了批示,指出:依法从重从快是正确的,应继续贯彻。”[2]又如“有的公安保卫干部提出,现在对大多数犯罪分子实行教育、感化、挽救的改造方针,而且要做到‘三象’,这样一来对程序中提出的对重大现行罪犯从重从快惩处,决不心慈手软的提法觉得不好理解,顾虑今后还要不要坚持依法从重从快的方针”。[12]这种认识实质是把“从重从快”与“三象”方针两个不同的概念混为一谈,出现了忽视或偏废一方的现象。对此,邓小平同志指出:“对于绝大多数破坏社会秩序的人应该采取教育的办法,凡能教育的都要教育,但是不能教育或教育无效的时候,就应该对各种罪犯坚决采取法律措施,不能手软”。[5](P217)以上这些思想认识上的混乱,造成了实际工作中对刑事犯罪活动打击不力,严重刑事犯罪活动越来越猖獗的后果。不少地方犯罪分子逞凶肆虐,无所顾忌,许多流氓团伙横行城镇乡村,无恶不作。为澄清一些模糊认识,纠正打击不力的倾向,更好地贯彻和落实综合治理的各项措施,出台了“三年为期、三个战役”的集中统一行动的决策,并取得了明显的效果。可见,对于现代刑事政策理解不全面或不顾国情,照搬照抄国外的刑事政策是不可取的,难以指导实践,对治理犯罪是不利的。因而,“严打”决策的出台在一定程度上纠正了对刑事政策片面理解的错误 倾向。
  (四)旧体制、旧观念影响尚未消除是“严打”产生的社会基础
  计划经济时期,在对待犯罪的对策上,其指导理念是:(1)“国家至上”观念。由于过分强调专政的职能,控制犯罪的任务主要由国家承担,“犯罪控制的模式基本上是国家本位,即控制犯罪的主体是国家,就是国家机关,尤其是司法机关。控制的手段就是国家司法权的运行、行使”。[13](2)阶级斗争观念。在“阶级斗争为纲”的指导下,对犯罪分子首先要按政治标准分清是“敌人”还是“人民”。同时对“敌人”的标准不是以法律为准绳,而是以***提出的弹性很大的“六条政治标准”为依据。此外,***还认为对敌人使用专政的方法,对人民内部矛盾则只能用“民主的即说服的方法,而不是强迫的方法”,这就抹煞了人民内部的犯罪以及民事、经济纠纷都可以用法律的强制手段来处理。按此逻辑,则凡要给以强制处理的,就是敌我矛盾了。这也反映出把罪犯都当敌人,把司法机关都叫“专政机关的幼稚病”[14]在阶级斗争为纲的指导下,不间断地搞政治运动,严重混淆了两类不同性质的矛盾,不适当地扩大了专政的范围。(3 )法律工具论和法律虚无主义的观念。在“国家至上”的理念指导下,强调国家优先,国家凌驾于法律之上,法律最终沦落为单纯进行阶级斗争和阶级专政的工具。法律仅仅具有阶级性,而没有社会性。法律作为全社会普遍遵循的行为规则,公民争取和享受权利的凭借的社会功能被取消;法律对国家权力进行有效的制约和监督,防止国家权力异化的功能被废止。同时,由于我们鄙弃一切非社会主义的法律制度,不承认人类创造的法制文明有共同性与相互继承性,否认人权的普遍性和超阶级性。因而,在摧毁反动的旧法统和旧的法律体系的同时,对旧政府和西方所有国家的法律一概采取“蔑视和批判 ”的全盘否认态度。这种连同洗澡水与孩子一同泼出去的作法,对新中国法制建设和法制观念带来了消极影响,法律成了禁区,一时间谈法色变,噤若寒蝉。法律不仅“虚无 ”而且实亡。法律失去其应有的作用,社会调整的手段就只有政策规范。(4)政策至上的理念。政策高于法律,政策具有最高权威,政策是国家一切活动的依据,具有很高的权威性和非常广泛的运用。政策是法律的灵魂对法律起指导作用,法律只是实现政策的一种手段和工具。由于我们片面地把政策抬到不适应的高度和过分地依赖政策,导致中国几十年以政策代替法律,政策干扰法律,最后政策扼杀了法律的生长。[15]以政策为主治国,实际上是一种变相人治。(5)秩序优先,效益至上的观念。在阶级斗争为纲的理念指导下,刑事政策积极追求的是镇压敌人,消灭犯罪,保护国家利益,维护超稳定的社会秩序的政治目的。而忽略或放弃了对国民利益的保护,或者片面地认为打击了敌人就等于保护了人民。这种国家本位的功利主义的刑事政策观颠倒了国家惩罚权的功能,把以保护国民利益为出发点,以国家为规制对象,改变为以保护国家利益为出发点,以国民为规制对象。这种本末倒置的刑事政策观导致了刑事法律是可有可无的东西,因为一个国家对付犯罪其实并不必须有刑法和刑事诉讼法等刑事法律,没有这些刑事法律并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有法律的约束,国家司法机关反而可以更 加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。[16]
  在上述观念指导下的我国刑事政策必定是国家本位型的刑事政策。伴随着思想解放运动,以阶级斗争为纲转变到以经济建设为中心;从人治转变到加强社会主义民主与法制建设上来;从依靠政策办事逐步地转变到依法办事上来(彭真同志在***结束后提出的);从单纯地追求社会秩序的稳定到保障人权和保护社会相结合;从消灭犯罪的理想型刑事政策到预防犯罪为主的现实型刑事政策的转变。但这种转变需要一定的过程,是一个逐步地量变过程。在这个过程中,虽然我们提出了现代刑事政策思想和刑事政策体系。但传统的观念与现代观念还在博弈过程中,现代刑事政策由于它生长的土壤和条件不完全具备,必定面临着冲击和挑战。一是受国家至上观念的冲击,难以形成国家和社会的二元格局。改革开放之前,计划经济条件下形成的大政府小社会,全能政府的格局并没有改变。国家至上观念仍在起统率作用。在这种观念指导下,虽然我们也动员全社会力量参与齐抓共管社会治安,但只是国家领导下的发动,并不是市民社会的自发启动。一方面国家为发动群众,形成全民动员,全民参战之势开动一切机器,搞的轰轰烈烈,烈火朝天;另一方面公民缺乏参与热情,只是消极地受领任务,事不关己,甚至袖手旁观,任由犯罪者横行,形成了好人怕好人的局面。国家的主动性、积极性与社会的被动性、消极性相互抵消,犯罪问题日益突出,犯罪形势愈加严峻。无奈之下,只有启动国家的惩罚权,社会治安综合治理暂时搁置。二是受群众运动惯性的冲击,难以形成法制社会的良性机制。我国于1980年至1982年先后制定了刑法和刑事诉讼法,在应对犯罪方面基本上做到了有法可依,但由于新法刚刚颁布实施,一些司法工作人员还不完全掌握和熟悉,出现了对刑事犯罪分子打击不力的现象。另一方面,改革开放对社会治安产生了一些冲击和震荡,刑事犯罪活动突出,甚至出现了不正常状况。面对这种情势要么是完善法律,增强司法人员的执法水平,加强执法力度,但并不能立即解决治安问题。要么动用老办法,开展彻底扫荡的战役,能尽快解决社会治安的非正常状况。邓小平同志为了维护稳定的大局,巩固改革开放创造的良好局面,并保证改革开放向纵深发展,提出了开展“严打”战役的决策,并特别强调:“我们不叫搞运动,是不搞整人的运动,但集中打击严重刑事犯罪还必须发动群众,这是不叫运动的运动。”[2]三是受阶级斗争观念的影响,难以形成“预防犯罪,治理罪犯”的稳定格局。虽然,党的十一届三中全会后,全国的工作重心由“阶级斗争为纲”转移到经济建设上来,阶级矛盾已不是社会的主要矛盾。但在政法机关仍然习惯于阶级斗争的思维定势,并用两类不同的性质矛盾的学说来判断犯罪问题,强调专政的必要性,尽管我们一直在反“左”,但宁左勿右的观念仍然根深蒂固,严重刑事犯罪分子是带有敌我矛盾性质的问题,对他们绝不能心慈手软,必须动用专政的手段,实行严厉打击。按此逻辑惩办与打击是首位的任务,预防犯罪,治本之策只能放在次要的地位。为了取得治理犯罪的实效,也可以本末 倒置。
  综合分析可以认为,“严打”战役的发动是当时的社会背景和历史条件决定的。我们 不能用现时的眼光和理念去指责当时的“严打”战役,也不能用当时“严打”战役的实 效来说明现实的合理性。
      二、“严打”现实局限性的审视
  “严打”刑事政策20余年的运行中,对维护社会治安秩序发挥了重要的作用是不言而喻,但为何对“严打”始终存在不同的看法,甚而对这一刑事政策的合理性和有效性提出质疑呢?笔者认为,这主要是由于我们对“严打”刑事政策的误读和对变化了的社会 情势缺乏深刻的分析而引起的。
  (一)对“严打”刑事政策的误读
  对“严打”刑事政策的误读导致我们在制定、执行和研究“严打”刑事政策中的误定 、误行和不切实际的轻易否定和批判。
  误读之一,把严打集中统一行动理解为全部“严打”刑事政策。早在1980年,彭真同志复出工作不久,就鲜明地提出了对严重刑事犯罪要实行依法从重从快惩处的方针。[2 ]“严打”刑事政策的正式确立是1981年中央召开的全国五大城市治安座谈会,即“对于极少数杀人犯、放火犯、抢劫犯、强奸犯、爆炸犯以及其他严重危害的犯罪行为坚决依法从重从快惩处。”简称“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动的方针”,为引用方便又简缩为“严打”方针。“严打”方针作为刑事政策具有丰富的内涵。其一、“ 严打”提出背景的特定性,严峻的治安形势和工作中打击不力的现象。其二,“严打” 对象的确定性,即严重危害社会治安的刑事犯罪分子。其三,“严打”方式的全面性。 “依法从重从快”。“依法”是区别于刑法、刑事诉讼法没有颁布以前的整顿社会治安的群众动员方式,使对刑事犯罪的对策法律化,包括严格执行实体法和严格执行程序法两方面。“从重”就是指对于严重破坏社会治安的刑事犯罪分子,在查明犯罪事实的前提下,在刑法和有关法律规定的量刑幅度内予以从重惩处、严厉制裁,所以“从重”是针对实体法而言。“从快”是指根据刑事诉讼法有关法律规定的程序,在法定时间内迅速而及时地办案,及时侦查、及时起诉、及时审判、及时执行,尽快处理结案。[1](P8 1)所以“从快”是针对程序法而言。其四,“严打”形式的多样性。“严打”的工作方式可以分为经常性打击和集中打击。集中打击是对犯罪非常突出时采取的方式,经常性打击则是“严打”的一般形式。以上分析可见。“严打”刑事政策与“严打”集中统一行动不是同一概念,严格地说集中打击只是“严打”的一种工作方式,并不能代替全部 “严打”工作。邓小平同志在作出开展“严打”战役的决策时,也是多次谈到了“集中打击”“统一行动”,并非是“严打”的全部内涵。同时,超出“严打”对象范围也不能视为“严打”,不依法的“严打”也不能是“严打”,而是“乱打”、“滥打”。目前,我们把三次集中统一行动视为“严打”的全部是不正确的。在学者的论文书籍文中多次提到自1983年至今,我国已经开展了三次声势浩大的“严打”斗争。迄今为止,由党中央发动的全国统一行动的“严打”总共有三次;第一次“严打”从1983年8月持续到1987年1月,第二次“严打”始于1986年4月,第三次“严打”也就是最近一次“严打 ”,从2001年到2003年持续两年。学者们的批评质疑都是针对这三次“严打”而言的。孰不知。“严打”集中统一行动并不是“严打”的全部,因而,质疑“严打”其立论起点不清,导致的结论也大多没有说服力。还有的学者从刑事政策视角把“严打”集中统一行动视为“严打”方针。“从我国实际情况看,自1983年“严打”起,“严打”政策就已经成为我国刑事政策的重要部分,起着引导刑事立法,司法活动的作用。[1](P68) 这实质是把1983年的“严打”集中统一行动认为“严打”方针的起点。这也必然导致对 “严打”刑事政策的全盘否定。
  误读之二,把新时期刑事政策片面化理解,使“严打”刑事政策出现了越位、膨胀的现象。全国五大城市治安座谈会是在政法系统拨乱反正,解放思想的情势下召开的,这次会议确定了新时期的刑事政策。彭冲同志在这次会议上的讲话中指出:“五市治安座谈会所解决的问题,我认为,最重要的是三条。一条强调了要全党动手,依靠群众抓治安,实行‘综合治理’。一条是明确地提出了要纠正打击不力和打击不及时的现象,对极少数重大的现行犯罪分子要依法从重从快惩处,对犯罪活动的嚣张气焰要集中打击,下决心把它压下去。一条是强调对大多数一般刑事犯、违法犯罪分子区别情况处置,特别是对失足的青少年要实行教育、感化、挽救。”[17]彭冲同志所讲的三条实则是新时期刑事政策的高度概括,即总的刑事政策和“两极化”政策,而在理论界和实务界一直认为我国不存在“两极化”政策。如蔡道通博士在《刑事法评论》第11卷撰文,把中国刑事政策定位在“抓大放小”;游伟教授在《上海法制报》(2002年10月21日)撰文“‘ 严打’政策的走向分析”,认为“严打”应走向两极化;李希慧博士在《检察日报》撰文“确立‘轻轻重重,轻重结合’的刑事政策”,这实质都认为我国不存在“两极化” 政策。在实务界甚至连总的刑事政策都忽略或轻视了,缺乏对我国刑事政策的整体和层次的把握,片面地强调打击。自1983年开展“严打”战役以来,从未停止过,几乎成为维护社会治安的唯一手段。对“严打”的片面追求,造成了“严打”这一具体刑事政策的越位、越权和恶性膨胀;造成了对预防犯罪和社会治安综合治理的极大漠视和忽略。实质上是以“严打”代替基本刑事政策和总的刑事政策。总的刑事政策的统帅和灵魂作用与基本刑事政策的指导地位让位于“严打”,变成了“严打”这一具体刑事政策的附 庸和陪衬。
  误读之三,‘两极化’的刑事政策变成了一极化、片面化、极端化。如前文所叙,在学界倍受推崇的“两极化”刑事政策,我国早在1981年就已经提出,而且在1983年“严打”战役之前已经取得了一定的成效。在1983年“严打”战役之中决策层也反复强调要在“严打”的同时对轻微违法犯罪青少年实行教育、感化、挽救。“近几年的实践充分证明,只有下决心组织几个战役,按照依法‘从重从快,一网打尽’的精神,对犯罪分子毫不留情地予以坚决打击,才能震慑犯罪分子,教育挽救一大批失足青少年,更好地贯彻执行对社会治安进行综合治理的方针,扭转目前的不正常状况”。[18]可见,“严打”不是目的,“严打”只是手段,其目的是要教育、挽救、感化一大批失足青少年。但在理论界和实务界都忽略了我国“两极化”的刑事政策。理论界只是注意到“严打” 战役的不足之处,而没有充分论证我国另一极刑事政策的合理性和必要性,使得我国刑事政策的“轻轻”一面长期处于冷漠和遗忘之中,没有理论上的建树。实务界自1983年 “严打”战役以来,已经形成了“严打”的惯性思维,在急功近利的心态下,在政绩工程的利益驱动下,“严打”战役成为应对犯罪的唯一手段。由于过乱、过滥地盲目进行 “严打”战役,“严打”中存在的问题也凸显出来,并产生了一系列的负作用。“严打 ”在某种意义上是在浪费司法资源;“严打”将会导致重打轻防的倾向;“严打”容易导致司法不公,甚至出现错案;“严打”破坏法治,难以形成良性的法律运行机制等等。笔者认为,除了上述现象外,在刑事政策视野中其最大的弊端是使我国与国际接轨的 “两极化”刑事政策受到破坏,走向了“重重”的一极化、极端化。
  从不同层次主体划分还可以表现为决策者、理论者和实务部门的误读倾向。
  其一,决策者的误读。决策者即刑事政策的制定者。从这一主体的误读倾向看,主要表现为两个方面:一是对犯罪的规律缺少认识或认识不全面,注重经验性决策而缺少科学性。犯罪是任何社会都存在的社会现象,其发展的规律是时起时落,当社会发生变革时必然要引发大量的社会矛盾,其中也包括犯罪量的变化。对此犯罪态势一方面要认真分析产生的原因,另一方面要客观全面地分析,同时要冷静地对待,既不能惊慌失措,也不能盲然所措。但在我国社会转型期犯罪率升高的情况下,我们又在消灭犯罪的理念指导下,试图毕其功于一役,希望通过一二次战役从重从快,一网打尽。这种急功近利的决策必然留下许多漏洞和出现问题。但这并不能说明“严打”战役是错误的,如果不扫荡在社会面上的犯罪分子,任其横行霸道,为非作歹,社会是不会安宁的。假设当初我们在充分论证的基础上,科学化的决策,在不放弃总的刑事政策并加强预防犯罪工作的前提下实施“严打”之策,情况不是会更好吗?二是决策者对“严打”的期望值过高,目标缺少科学性,使“严打”的成效在高目标下显得底气不足。改革开放之初的80年代,试图通过大力整顿社会治安,使社会治安秩序恢复到历史最好水平。然而由于改革开放,社会转型使诱发犯罪的因素增多,恢复到历史最好水平只能成为不切实际的梦想;1983年又提出“三年为期、三个战役,争取社会治安根本好转”的目标。应该客观地说,通过集中“严打”,确实有效地刹住了犯罪分子的嚣张气焰,遏制了严重的犯罪态势,1984—1985年案件有所下降。[19]但社会转型的重大冲击打破了计划经济依靠行政管理的模式,全面改革开放打破了静态的社会,到1986年后犯罪又开始上升,“根本好转”成了泡影。随之又将目标修改为“争取社会治安明显好转”。[20]然而犯罪的态势并没有达到明显好转的理想状态,继而又提出“使社会治安的综合治理有一个新的突破和大的进展”和“从根本上争取社会治安进一步稳定和好转”“维护社会治安的持续稳定”的目标。如何好转和持续稳定?什么是好转和持续稳定?好转和持续稳定的标准是什么都没有明确的规定,因而从“根本好转”、“明显好转”到“稳定好转”、“持续稳定”,目标一变再变,一改再改。其间的缺少科学性倒是根本的、明显的、持续的。到了1991年,随着对犯罪的科学的认识,不是为了消灭犯罪,而是为了控制犯罪,[21]提出了较为科学的目标:社会稳定,重大恶性案件和多发性案件得到控制并逐步有所下降,社会丑恶现象大大减少,治安混乱的地区和单位的面貌彻底改观,治安秩序良好,群众有安全感。”[17](P2)后来又进一步科学化为:力争尽快遏制住刑事案件继续大幅度上升的势头,使重大恶性案件得到控制,进而把发案率控制在相对稳定的幅度内,使城乡社会治安明显改观,社会和群众的安全感逐步增强,并实现持续稳定的社会治安局面,为加快社会主义现代化建设和深化改革、扩大开放创造出更加良好的社会环境。”[2 2]可见,刑事政策目的的科学性将影响刑事政策的科学性、有效性。所以在正确认识刑事政策的阶段性前提下,必须坚持科学性。科学性是制定和实施刑事政策必须坚持的基 本原则。
  其二,理论者的误读。理论界和学术界的误读倾向也是比较明显的,突出的表现在两个方面。一是对我国刑事政策研究的不深,没有把握新时期刑事政策体系的全部内容,而妄加评论。如前所述,有的学者对我国是否存在“两极化”刑事政策都不清楚,而套用国外的“两极化”刑事政策意图提出学者的理论建构,细观之这种建构并没有出1981 年我国提出的“两极化”刑事政策左右。笔者认为,我国学者应该先把中国刑事政策理论梳理清晰,然后再反思和重构才具有理论的底蕴,其构思也才能具有理论张力。二是理想化、情绪化的成份较浓。要么全盘否定三次集中打击;要么推崇西方国家的轻缓化。孰不知,在西方国家同样也有对严重刑事犯罪的严厉打击,不然怎能有“重重轻轻” 的两极化政策。[23]正如杨春冼、余诤所论述的,“‘重重’政策的直观表述其实就是 ‘严打’,换言之,‘严打’政策在20世纪后半期已在世界各国刑事政策中占据了重要位置。不过,‘严打’政策毕竟是在特定历史时期针对上述轻缓型的基本刑事政策所采取的一项具体的刑事政策。”[24]对此我同意王平博士的看法“严打对于控制犯罪率的上升只起到一定的作用,而不是全部作用。而且谁能证明并且保证如果不‘严打’,犯罪率不会以更快的速度上升呢。学者可以轻松论证‘严打’的种种弊端,但决策者却不能也不敢放弃‘严打’,如果‘不严打’的试验不成功,其后果是难以想象的”。[25] 如果学者们换位思考,假如你是决策者,在犯罪高发的态势下你又如何处置呢?依笔者之见,应该严肃、客观、冷静地分析我国刑事政策(包括“严打”政策)的得失,才能得 出科学的结论。
  其三,实际部门的误读。政法实际部门是刑事政策的主要执行者,对于贯彻执行和实施刑事政策具有重要作用。在实施刑事政策的过程中,政法实际部门的误读倾向严重地影响了“严打”的效力和功能。其主要表现是一面倒、片面化、绝对化,使广大政法干警习惯于“严打”思维,只会使用“严打”的手段,其弊端突出表现在:在工作部署上出现盲目性,斗争方式上强调统一行动,具体操作时“一刀切”;干警厌战,基层基础工作削弱;多头部署,缺乏深入细致的调查研究;任意确立严打对象,打击的重点不够突出;片面追求打击数量,弄虚作假现象十分突出;缺乏扎实细致的作风,形式主义严 重。
  (二)“严打”刑事政策要随着社会情势的变化而变化
  “严打”刑事政策是在20多年前提出的,而在20多年后社会的情势已经发生了深刻的 变化,如若使“严打”继续发挥其政策的威力,就应该对已经变化的社会情势有所体认 ,方能解决“严打”与现时情势不相适应的状况。否则,就会导致削足适履的后果。
  其一,目前的犯罪形势已与1983年提出开展“严打”战役时有所不同。1983年“严打 ”战役主要是集中扫荡“***”遗留下来的犯罪分子,所以提出了“从重从快,一网打尽”的要求。这些犯罪大都带有“***”“打砸抢”的特点,流氓滋事、流氓团伙较多。就发案数来看不及现在的1/3,就犯罪的性质、手段和严重程度都不及现在的犯罪。当前的犯罪隐蔽性强,反侦察能力强,并带有政治性(黑社会性质的犯罪) 、国际性(恐怖主义犯罪)、暴力性(爆炸、持枪犯罪等严重暴力性犯罪)。这就使得我们以战役形式应对犯罪是难以奏效的。据某省公安厅统计:在该省严打整治斗争第一阶段中,被群众直接抓获和扭送到公安机关的犯罪嫌疑人只有853名,群众检举揭发的犯罪线索也仅有6073条;而1983年“严打”第一战役第一仗期间,这两个数字分别为5810名和21.6万条。[26]这足以说明犯罪情势的变化与“严打”战役适用的不协调性。
  其二,随着一元社会结构向二元社会结构转型,“严打”战役的社会基础发生了变化。如前文所述,“严打”战役是国家至上理念的产物,适应于一元化的政治国家。经过长达20余年的改革,以政治国家与市民社会相对分离为特征的二元社会结构体系从无到有,从弱小到强壮,充分显现出二元社会结构的基本格局,并具有明显的表征:政治国家与市民社会不再具有同一性,由于财产关系成为市民社会生活的主要因素,市民社会形成了自己的运行逻辑,这种运行逻辑强调市民社会的自主地位和自治能力,反对政治国家对社会生活的过度干预以及与此相伴随的专制主义倾向。因此,市民社会是政治国家的目的指向,政治国家的全部目的在于使市民社会的自主地位和自治能力得到维护、促进和发展。同时,市民社会是政治国家的基础所在,政治国家不过是实现市民社会目的的必要而不可缺少的手段而已。虽然这些特征仅仅初露端倪,以政治国家为核心的一元社会结构体系还未完全退出历史舞台,二元社会结构体系也还未取代一元社会结构体系。但是,中国已经开上改革开放的快车道,二元社会结构体系取代一元社会结构体系已成为不可阻挡的历史必然。[27]随着市民社会的兴起,国家控制与预防犯罪不再是孤家寡人之事,不再是国家的强行推销,因为市民社会出于自身利益保护的需要,更急迫需要参与对犯罪的控制和预防。市民社会的兴起,使“严打”战役式的政治动员失去了其社会基础,从1996年和2001年的“严打”战役看,市民参与的热情并不高涨,缺乏19 83年“严打”战役时的***和自觉行动,这势必影响到“严打”的效果。
  其三,社会主义法制的逐步完善和依法治国方略的提出,解决了“严打”法律资源和经验不足的问题,为“严打”刑事政策的法律化奠定了基础。党的十一届三中全会以后的20余年是中国法制建设的辉煌时期,在邓小平民主法制思想的指导下,我国法制建设取得了举世瞩目的巨大成就。已经初步建立了以宪法为核心的社会主义法律体系,我国政治生活、经济生活、文化生活和社会生活的主要方面,基本实现了有法可依。完善司法制度,推进司法改革的进程,更加体现了司法的独立性,建构了有中国特色的社会主义司法体制,司法成为社会纠纷解决的基本机制。法律宣传教育得到了普及,依法治理得到拓展,广大公民法律意识和法律素质提高,树立了自觉守法、用法和依法维权的观念。这些成就的取得为依法治国奠定了坚定的基础。基于此,1997年党的十五大明确提出依法治国,建设社会主义法治国家。依法治国基本方略的提出,表明我国已告别个人权威,尊崇法律权威;告别集权统治,推行依法管理;告别“为民作主”,实行“人民作主”;告别“运动治国”,实行依法治国;告别“义务本位”,推行“权利本位”;告别“国家本位”,实行“国家·社会本位”……等等。总之,依法治国的提出并实施,为“严打”刑事政策法律化奠定了基础。“在法治时代,刑事政策不仅应关注如何有效地同犯罪作斗争,而且也关注如何在同犯罪作斗争的过程中增进社会的法制精神”。 [28]“严打”刑事政策是在法制建设之初提出的,缺乏法治的环境和深厚的基础。目前已经初步地具备了法治的基础和条件,应当使“严打”刑事政策逐步地法律化,才能发 挥其功能作用。
  其四,法律至上观念的确立和党的执政方式的转变,决定要由政策为主治国转变到法律治国上来,“严打”的统治和霸主地位将逐步削弱,必然走向法律化。依法治国的本质,在于揭示了法律手段是治理国家的基本手段之一,是崇尚体现广大人民意志的法律在国家政治、经济和社会生活中的权威,崇尚法高于人,法大于权,法律至上的根本原则。法律至上意味着在法治国家中,法律具有高于一切的决定性作用。依法治国基本方略的确立,同时确立了执政党的领导方式和执政方式。这种领导方式的基本形式是,要实现由过去主要和直接运用政策来治理国家,向主要和直接运用法律来治理国家的转变,不仅要靠政策,更要健全法制。改革前的中国是一个中央集权的、以行政命令和政策调节为主导的社会。在规范体系方面,虽然有一些法律法规存在,但真正全面调整社会关系作用的是党和国家的政策。在政策与法律的关系上,强调“法律以政策为依据,是实现政策的工具。”[29]偏重法律的“保驾护航”作用,对于法律的超前导向作用未能达成共识。经过20年的法治实践,法制与政策、法律与经济改革的关系问题也才在操作面上得到初步解决。[30]正如有的学者指出的“如果说,80年代从单一的政策调控结构向以政策为主的政策——法律二元结构过渡是第一次飞跃的话,那么,从以政策为主导的调控结构向以法律为主导的调控结构的过渡,则是第二次新的更高层次的飞跃。”[3 1]“严打”政策恰是适应80年代的特征需要而提出来的,因而,“严打”政策的贯彻执行、实施具备一定的社会基础,在当时发挥了重要的作用。但在以法律为主调控社会的 新的历史时期,“严打”政策的法律化才是必由之路。
  其五,罪刑法定原则的确立为“严打”刑事政策的刑法化奠定了基础。1997年刑法第3 条明确的规定了罪刑法定原则,这对于中国刑事政策有着重要而深远的意义和价值。(1 )罪刑法定原则蕴含的内在价值是“严打”刑事政策追求的价值目标。在罪刑法定原则的历史流变中,其价值取向经由古典罪刑法定原则的保障自由、限制权力,到现代罪刑法定原则的人权保障和社会保护相统一的演变。这也是现代刑事政策思想的精髓。在贯彻“严打”刑事政策时要坚持保障人权和保护社会的统一,公平和效益的统一。(2)坚持谦抑性原则,正确认识“严打”的功效。要正确认识刑法的补充性、不完整性、宽容性。对于危害行为,只有在排除了民法、行政法、经济法等其他法律手段予以调控的可能性之后,才有将其规定为犯罪,或者动用刑罚手段予以规制的必要。为此,刑事政策要处理好“打击谁”(犯罪化和非犯罪化的过程)“如何打”(刑罚化和非刑罚化的过程) 的问题。刑法对于犯罪的打击是必要的,但却不是唯一的甚至不是最主要的手段。犯罪的遏制主要应当实行社会预防。为此,刑事政策要为防治犯罪寻求最佳的社会治疗方法,实行综合治理。(3)坚持及时性原则,反思“严打”政策。贝卡利亚认为:“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益”。[32]他并进一步解释说:“我说刑罚的及时性是比较有益的,是因为:犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短,在人们心中犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出,越持续,因而,人们就很自然地把犯罪看作起因,把刑罚看作不可少的必然结果”[18](P56-57)200年后的美国学者劳逊(L.Lawson)也认为:“推迟刑罚除可以影响不法行为人之外,还会导致刑罚无效,因为它从某些方面增加了人们对刑罚的厌恶心理。这种情况从刑事案件中也可以反映出来,如果行为人在犯罪后不立即予以逮捕,犯罪行为被立即强化的可能性就增大。无论犯罪的最终后果是什么,在犯人看来,如果把枪刺进某人的面部以劫取其财物的事件被追究的话,持枪劫工厂的问题后来就不再追究了。”[33]从以上的引证可以看出,不论是200年前的刑法先哲,还是现代学者都认为刑罚的及时性是犯罪与刑罚客观规律的反应,它比刑罚严厉性更重要。但在我国刑事政策中却认为刑罚的严厉性比及时性更重要,其集中表现在“严打”的政策上。依法从重从快的排列是违背刑罚与犯罪的一般逻辑关系的,不论是从特殊预防和一般预防的角度来讲,还是从“严打”的效果来讲,“从快”都应放在第一位。因而,如果我们认为及时性原则是正确的,就应该坚持“依法从快从重”的策略,而 非“依法从重从快”的方针。
      三、“严打”发展科学性的构思
  “严打”是一项具体的刑事政策已经勿容置疑。在众多论著中都承认“严打”是一项刑事政策。如“‘严打’是党和国家根据我国的社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的,它是我国政法工作在相当长时期内必须坚持的一项打击严重刑事犯罪分子的指导方针”(齐文选、周详“‘严打’方针的刑法学思考”《法学论坛》2002年第5期) “‘严打’一开始是作为同严重危害社会治安的犯罪分子进行斗争的方针提出的,经过十几年的发展完善,现已成为一项较为成熟的刑事政策”(谢望原,柳忠卫“关于‘严打’根据的理性思考”《犯罪与改造研究》2003年第5期),还有杨春洗教授的论文“论刑事政策视野中的‘严打’”,赵秉志教授的论文“‘严打’斗争中刑法适用若干问题研究”等等,凡论述“严打”的论文都认为“严打”是一项刑事政策。“严打”曾在维护社会治安中发挥出重要作用也得到确信,“严打”根据的正当性也已经有众多学者作出过回答。学者们从不同视野回应和寻找“严打”的根据,如杨春冼、余诤是从世界刑事政策的发展趋势中寻找根据;齐文远、周详是在刑法学中寻找根据;谢望原、柳忠卫从刑事政策和刑法、刑事诉讼法方面寻找根据;还有的学者从我国犯罪形势中寻找根据;从国情、党情、民情中寻找根据;从生产发展水平、中国文化观念的影响中寻找根据,总之,能找到的根据基本上都论证过,有的根据是反复论证。但都有失偏颇,没有注意到我国刑事政策的整体面貌和发展趋势。“严打”作为一项具体刑事政策还应在刑事政策视野中论证,只有在中国刑事政策的视野中论证才是正确的选择。下一步的问题是,在法治社会中如何才能有效地发挥“严打”的功能和作用。“严打”的走向分析近二年来文章也很多。如“应建立健全‘严打’经常性工作机制”(见《检察日报》2003年1 2月18日黄海龙、元明的论文)“严打”政策应纳入“两极化”政策中,同时考虑法治原则、明确性原则、有效性原则(游伟、谢锡美“‘严打’政策的走向分析”,《上海法治报》2002年10月21日)应当切实纠正貌似“严打”,实则背离“严打”方针基本精神的各种倾向(王晓光“对‘严打’方针的再认识”《人民法院报》2003年6月30日),应该说近几年的文章大多数注重对“严打”的反思,并提出“严打”良性发展的积极建议。笔者认为,“严打”的科学性建构才是最佳选择。所谓科学性即要遵循刑事政策发展 的客观规律,在刑事政策视野中给予“严打”以准确的定位。
  (一)从中国刑事政策完整体系中正确定位“严打”刑事政策
  刑事政策作为打击和预防犯罪的系统工程,是由不同层次、不同结构的具体刑事政策的系统相互作用、相互依存、相互制约形成的一个有机整体。在刑事政策的整体系统中,任何具体的刑事政策都不是孤立的,也必然处在不同层次的政策系统之中。任何政策也不能孤立地发生作用,而是以政策系统整体效应的形式发生作用。因此,每一项具体政策都不能与整个政策系统相抵触,否则这个政策虽然有效,但破坏了整个政策系统的功能,总的效果不良。因而,我们必须注意政策的整体性——整体效应性,优化单项政策,优化政策系统。过去,我们在一些政策环节上的失误,出现政策不配套的现象,除了客观上原因外,主观上的一个重要原因是忽视政策系统的整体性和层次性,往往只抓住某一项政策或政策的某一方面,片面追求单一目标或不分政策的层次,忽视不同层次政策的指导、配合和补充作用,只注重某一阶段的目标而放弃或忽视了整体目标。[34] 实施“严打”政策的局限性即在于此。由于长期片面坚持“严打”的方针,忽视或放弃了预防犯罪方面和社会治安综合治理的总政策,不仅难以巩固“严打”的成果,而且容易造成“打不胜打、防不胜防”的被动局面,既不符合社会治安综合治理总体目标要求,又不利于“严打”方针的贯彻执行。因而,为发挥“严打”政策的功能,必须要把握刑事政策的整体性、层次性,正确理解“严打”在刑事政策系统中的地位和作用,为其 准确定位。
  按照政策体系的结构,我国刑事政策层次可以划分为总的刑事政策、基本刑事政策、具体刑事政策。总的刑事政策是指国家和社会在一个相当长的历史时期内确定的同犯罪现象作斗争的指导全局的总原则。在我国刑事政策体系中即社会治安综合治理的刑事政策。基本刑事政策是指国家和社会制定的,在较长时期内同犯罪现象作斗争的指导方针和策略。在我国刑事政策体系中即“打防结合,预防为主”。但目前绝大部分学者都认为“惩办与宽大相结合”是基本刑事政策,对此我不敢苟同,我的博士论文就是对我国基本刑事政策的反思与重构,其宗旨就是要梳理中国新时期刑事政策的体系,确立正确的基本刑事政策。笔者认为,惩办与宽大相结合不再是现行的基本刑事政策,她只能是计划经济时期、阶级斗争为纲年代对“已然”之罪的总的刑事政策。这一政策如套用刑事政策上只能是打击犯罪的对策和策略,而不是预防犯罪的对策。所以,在现代刑事政策体系中,惩办与宽大相结合既不能将其作为总的刑事政策,也不能将其作为基本刑事政策。但其中一些策略原则,如“首恶必办,胁从不问”,“坦白从宽、抗拒从严”、 “立功折罪、立大功受奖”可以作为具体的刑事惩罚政策。(参见吉林大学博士论文《 “反思与重构:中国基本刑事政策研究”》)。具体刑事政策是指国家和社会针对某一阶段或某些犯罪现象制定的具体行为规范和行动准则。在我国刑事政策体系中包括刑事惩罚政策和社会预防政策两大方面的具体刑事政策。显然,“严打”是刑事惩罚方面的 具体刑事政策。
  在刑事政策体系中总的刑事政策居于最高层次和统帅地位,是关于政策的政策,其它政策的制定和实施都必须以总政策为依据,不得与其相违背和抵触。基本刑事政策是总的刑事政策的具体化,相对于具体刑事政策而言,基本刑事政策也具有总的刑事政策的意义。具体刑事政策是基本刑事政策在特定时期或针对特定对象的具体化,其制定和执行不能违背基本刑事政策的精神。而在实践中,由于我们忽视或轻视了总的刑事政策的指导性,而一味地、片面地追求其可操作性,在社会治安综合治理本身的落实上下功夫,而导致总的刑事政策不能发挥指导全局、统揽全局、协调全局的作用,造成具体的刑事政策越位。“严打”政策已经远远超越了其具体刑事政策的地位,似乎已成为统管一切的总的刑事政策。因而,为“严打”正确定位、归位,是制约、控制“严打”政策使用过频、过滥的有效途径。也是在刑事政策视野中善待“严打”的最符合实际的选择。
  (二)从刑事政策法律化的视野中正确定位“严打”刑事政策
  在法治的国度里,刑事政策的法律化是必然趋势。在立法发达时期,必然要充分发挥法律的规制功能,限制刑事政策的作用。但在法治资源不充足,立法不发达的情况下,刑事政策必然统领刑事活动,在刑事活动中担任重要角色。新中国建立以后由于在相当长的一段时期内只有不全面的单行刑事法规,缺乏统一的刑法典,所以对犯罪行为的认定、惩罚与预防,在相当大的程度上都是由党和国家颁布刑事政策,由司法机关依据它来认定犯罪、惩罚犯罪,从而使刑事政策起到了法律规范的作用。由于刑事政策具有较强的灵活性,司法过程就表现出了较强的阶段性与感性化,这一状况对社会秩序的建立与稳定都带来了消极的影响。为此,我国制定了新中国第一部刑法典。从此,将经长期司法实践检验验证的刑事政策予以法律化,成为法律规范的精神内容。但在刑法典颁布以后,由于整个经济和社会形势的巨大变化及其本身的不完善,已经难以满足现实的需要,大量的刑事政策便又有了复兴的余地,同时由于缺乏将刑事政策内容转化为司法依据的途径,将其直接适用于刑事司法的过程和结果的随意性,使法律规范自身的稳定性与严肃性受到了损害,使公众质疑法律的权威性,进而导致直到今天,在反复强调依法治国,建设社会主义法治国家的情况下,我们还要追问法律和政策的关系到底是什么,是政策大于法还是法律大于政策。所以,笔者认为,针对我国刑事政策泛化的现状,着眼于建立法治国家的战略角度,要树立法律至上的价值观念,必须使“严打”刑事政策 走向法律化。
  刑事政策法律化是指国家通过法定的立法程序将刑事政策转化为法律,或者说刑事政策通过法律的形式表达和实现。刑事政策法律化可以在一定程度上满足刑事政策的合法性需要,将刑事政策纳入法治轨道;刑事政策法律化可以使刑事政策具有相对更高的稳定性;刑事政策法律化可以提高预防、控制犯罪行动方式、原则、规则、措施等的规范性、指导性和权威性。刑事政策法律化是一般的趋势,但并非所有的刑事政策都需要法律化,也不是所有的刑事政策都能够法律化,刑事政策法律化需要具备或者说符合一定的条件,并需要按照一定的程序具体进行。一般说成熟的、稳定的、规范的刑事政策才具有转化为法律的条件。[35]如1979年刑法规定了惩办与宽大相结合的刑事政策原则,实则是对这一政策的法律化。“严打”刑事政策适用20余年来,已经基本稳定,并日益规范,需要纳入法治的轨道。但要注意的是,法律是一个复杂体系,所以“刑事政策法律化是在整个法律体系框架内实现的,而不是局限于单一的刑事法律,在整个法律体系内刑事政策得以具体化。具体来说,刑事政策法律化通过刑法、刑事诉讼法、监狱法以及其它行政法律实现”。[36]实质上,“严打”刑事政策从其产生之日起就纳入了法治的轨道,并逐步法律化。如1983年8月,党中央作出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》后,1983年9月2日全国人大常委即通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,对“从重”政策进行了法律化。同时又通过了《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》,对“从快”政策进行了法律化。依据1979年刑法和19 79年刑事诉讼法以及人民法院组织法的规定,死刑案件由最高人民法院判决或者核准。 1981年6月,第五届全国人大常委会第19次会议曾作出决定,在1981年至1983年期间,对于杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力设备的罪行需要判处死刑的,由省、自治区、直辖市高级人民法院判决或者复核。第六届全国人大常委会对于《中华人民共和国人民法院组织法》又进行了修改,规定死刑案件除了由最高人民法院判决的以外,应当报请最高人民法院核准。但是,杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安的判处死刑的案件的核准权,最高人民法院在必要的时候,得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。后来,最高人民法院据此将大部分死刑案件的核准权授予各高级人民法院行使。尽管1996年修改后的刑事诉讼法和1997 年修订后的刑法再次重新规定,死刑案件由最高人民法院核准,但是,最高人民法院将死刑案件核准权下放各高级人民法院的做法一直延续至今。[35](P366-367)这一方面说明“严打”刑事政策已经逐步法律化,另一方面也要注意的是“严打”刑事政策法律化与刑事法律的关系问题。政策与法律的关系,实质是政治权威与法律权威的关系。长期以来,我国法律和政策之间一直处于紧张关系的状态,政策优先于法律,法律让位于政策,法律只是实现政治目的的政策性工具,始终没有取得独立于政治的地位。“严打” 刑事政策就是在这种状态下实现法律化的,其实质不是刑事政策的法律化,而是法律的强行刑事政策化。或者说是刑事政策的越位和扩张。“几十年的实践教训说明,刑事政策的作用不能过分扩张,如果刑事政策作为理论指南的同时,又取代刑事法律成为具体案件的直接标准,不仅会助长法律虚无主义,更将导致刑事案件惩罚无法规格化和明确化。”[36]所以,刑事政策法律化必须要注意解决这种倾向,要坚持法律至上的原则, “法为本,政策为末”,本末不可倒置,刑事政策的制定与实施必须遵守、符合宪法和法律,而不能超越宪法、法律。同时,刑事政策法律化也必须要遵循刑事法律的基本原则、基本规律,不能突破刑事法律的基本界限。“在现代社会,对于国家来说,实现刑事政策之预防犯罪、控制犯罪,并进而实现维护社会目的的同时,必须切实尊重并保障公民的个人自由,并在最大限度上实现正义的要求。犯罪预防、犯罪控制,尤其是从低层次向高层次的发展,需要复杂的强有力的国家权力系统支持,也需要丰富的权力策略和艺术,同时更需要权力的法治化运作,以及国家对社会、公民个人之理性、主动性和创造性的信任。”[35](P352)这应该是“严打”刑事政策法律化的基本原则和底线。
  (三)从国际刑事政策“两极化”发展态势中正确定位“严打”刑事政策
  自20世纪中期以来。从世界范围看,刑事政策已达成若干共同性的发展趋势,那就是体现在定罪政策上的非犯罪化、体现在量刑政策上的

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