刑事侦查中网络反腐的思考 李慧

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刑事侦查中网络反腐的思考 李慧

帖子  Jamesbondlee 于 周日 六月 10, 2012 12:27 pm

2009年网民的网帖促使“天价烟”局长周久耕银铛入狱、内蒙古阿荣旗检察长刘丽洁“开豪车”秘密惊人揭幕……,2010年网帖曝光引发了广西来宾烟草局长“日记门”事件、海南三亚社保局“招考门”事件……,网络反腐日益成为社会各界热议之话题。由于网络反腐的受力面广泛、影响力巨大,已然成为我们不得不面对的一个社会现实,需要法学界展开深入的研究和广泛的思考。

  一、网络反腐的内涵

  作为一种新生事物,理论界迄今对网络反腐的内涵还未形成统一的认识,但统观当前的理论探讨,存在两大基本论调,第一种论调提出网络反腐是通过网络曝光或评论***行为,进而引发广泛的社会舆论,对执政行为和执法职权形成了有力的监督和约束,从而对***行为实现有效的预防、遏制和惩治。[1]这种网络反腐突出了普通公众的主体地位,尽管如果没有国家机关的介入,遏制和惩治的效果会受到影响,但如果没有普通公众的积极参与,反腐的大幕是不会迅速拉开,反腐之大势也是无法造就的,反腐最终只能停留在权力反腐的层面,而不能实现权利反腐。前述案件从曝光到查处的过程,就为我们呈现出了这样一种网络反腐的现实路径:网民发帖一网友顶帖一形成热点一媒体追踪一事件放大一国家机关介入一真相大白。[2]在这种论调之下,理论界出现了一些纷争,有学者提出网络反腐是一种新的舆论监督手段。普通公众进行舆论监督是宪法和法律赋予的一项民主权利,他们可以运用各种舆论工具,或通过舆论机构,对国家公权力组织及其人员的行为与言论进行善意的监督、审查和评价,当然也可以对国家机关工作人员的不良言行予以批评、控告、检举和揭发等。网络正是普通公众可以用来展开舆论监督的工具之一,同样允许普通公众使用各种合法的监督方式实现法律所赋予的舆论监督的民主权利,包括批评、检举、揭发、控告、发表评论等方式。[3]也有学者提出网络反腐即是一种举报形式,只不过是一种放大的举报,又是将小群体之民意予以放大的一种形式,是现实中民意表达与传递的网络传播形式。因此,网络反腐并不能涵盖反***的全过程,更不能替代司法意义上的反***。[4]还有学者认为网络反腐是一种消解和宣泄普通公众对***不满或仇恨情绪的“出气口”,同时也是普通公众对官员言行进行监督的一种最好的“互动器”。[5]这些观点并非彼此矛盾的,而只是从不同侧面、不同视角对网络反腐所承载的价值和功能进行探讨。综上,网络反腐具有着四大功能:第一是监督权力的功能;第二是举报***的功能;第三是传播、扩大民意的功能;第四是消解和宣泄公众反腐情绪的功能。

  第二种论调认为网络反腐既包括以预防、教育、惩治为目的的电子政务这一技术手段在专门的反腐机构中的运用,也包括民间反腐力量通过网络举报、检举、披露***行为或通过网络舆论进行反***。网络反腐的主体表现为官方专门反腐机构和民间反腐力量的结合。[6]这种定义下的网络反腐路径得到了扩充,普通公众除了通过网络曝光引发舆情事件致使官方介入展开调查处理的途径,还可以选择通过官方的网络平台将自己获知的***信息进行举报的途径,前一种途径是通过信息扩大、民意放大的方式与国家机关建立间接、被动的网络联系;后一种途径则是通过信息单向传递的方式,直接与国家机关建立网络联系。

  由于通过检察机关专门反腐机构(以下简称专门反腐机构)的网络平台直接举报,与其他的直接举报方式并没有实质性的差别,仍然是信息单向传递,直接与国家机关建立联系,只是联系和传递的具体形式不同而已,它仍属于官方反腐机制中的一部分,并未跳出这一机制,因此我们基本上从技术层面、程序层面就可以解决官方反腐机制中网络反腐的问题。但是要推进和完善第一种论调所指之网络反腐机制,则不仅仅有技术层面、程序层面的问题需要解决,还有更为重要的是有诸多实质层面的内容需要探究,而且也只有这种论调的网络反腐才需要探讨解决如何与专门反腐机构形成反腐合力的问题,因此网络反腐的内涵应界定为第一种论调。

  二、网络反腐与检察机关反腐侦查联合的优势与障碍

  (一)网络反腐与检察机关反腐侦查联合的优势

  网络反腐在信息获取方面具有着专门反腐机构所不具备的优势,主要体现在以下几个方面:

  1.网络反腐具有安全性

  知情者如果直接向专门反腐机构举报,存在很大的安全顾虑,因为他所针对的是国家工作人员,对抗的是强势的凭借职权、地位编织的“保护网”,而我国关于举报人保护的措施很软弱,这必然导致知情者止步于专门反腐机构大门前。正是基于此种原因才在很大程度上激发了人们(包括知情者)对于网络反腐途径运用的勇气和热情。在网络反腐中,由于网络与现实生活相比,除非借助于一定的技术手段,人们的活动一般处于一种隐匿状态,正是这种隐匿的特性,使得知情者获得在现实生活中较难获得的安全感,从而在很大程度上化解了知情者表达信息的后顾之忧,这样无疑可以扩大有关***犯罪的信息量,大大弥补了专门反腐机构由于信息不对称所致的反腐不力的风险。

  2.网络反腐具有便捷性

  知情者如果直接向专门反腐机构举报,举报的程序和要求相对于网络反腐而言,则较为严格和复杂,同时还可能会受到受理人员个人素质的影响,使得举报者耗多时费大力,也阻碍或限制了举报人举报的积极性。而在网络反腐中,知情者不必经过象专门反腐机构举报那样复杂严格的程序环节,更不必遭遇受理人员素质和工作作风的影响,只要有一台能连接上互联网的电脑,知情者就可以随时随地,而且成本低、速度快地将信息传递出去、扩散开来。

  3.网络反腐具有凝聚性

  网络反腐的凝聚性既体现在犯罪信息数量的扩充和质量的提升,也体现在反腐力量的扩大与充实,从而有利于通过网络、媒体形成强大的民间反腐的合力。

  首先,在信息的凝聚性方面,网络反腐具有很强的比较优势。在网络反腐中,可能最初只是网民依据自己对***的理解将某官员的***行为通过网络予以曝光,如果引起其他网民的广泛关注,加之网络的特殊优势,就会很快形成一股巨大的力量,迅速推进对有关***行为信息的挖掘和传播,这样就可能从公众视野中的***行为推进到了与***犯罪密切相关的“原案”,最后挖出了检察机关侦查的***犯罪,并有可能使得专门反腐机构获取有关***犯罪“窝案”、“串案”的信息,可见,网络反腐可以实现***犯罪信息的凝聚。而专门反腐机构在信息的凝聚方面就显得有些不足。专门反腐机构获取信息的渠道主要包括三条:第一条是检察机关自行发现。检察机关无论是通过“以案带案”,还是业务工作中获知,或是摸排中了解都带有很大的偶然性,因此获取的信息的数量和质量都存在着缺陷。第二条是有关部门移送,主要指公安机关、纪检监察部门以及审计、税务等执法部门在执法过程中发现后移送至检察机关的犯罪信息线索。[7]由于***犯罪的主体是国家工作人员,这些人具有较高的文化水平和专业能力,对相关的政策法律也非常熟悉,同时还有其手中职权、地位编织出的“保护网”作为依仗;此外,大多数***犯罪并没有明确的被害人,犯罪的参与者基本都是受益者,案发后很容易形成攻守同盟,因而他们的反侦查能力也高于普通案件的作案者,案件线索很难被暴露出来。所以说能被国家执法机关所获知的犯罪线索是极为有限的,如果仅仅依靠国家执法机关在执法过程中查获犯罪证据或证据线索,在面对这道强大的“保护网”时,力量的虚弱是非常明显的。第三条是知情者向专门反腐机构报案或举报,但由于上述的安全顾虑和程序复杂等因素,使得这条渠道也并非畅通无阻。

  其次,在力量的凝聚性方面,网络反腐也具有强大的优势。究根结底,普通公众是***的最终受害者,他们非常痛恨***,反腐成为公众对社会正义伦理诉求的必然反映,也是公民知情权、表达权、参与权和监督权等权利意识觉醒的必然结果,[8]因此***分子的行为一旦被网络曝光,就会暴露于广大网民“雪亮眼睛”之前,凭借网络的独特优势,就会迅速在普通公众中凝聚成一股强大的反腐力量,极大推动了事件的进程。

  (二)网络反腐与专门反腐机构联合的障碍

  1.网络反腐信息虚假的风险

  网络反腐的隐匿性不仅可以保障知情者传递、举报信息的安全性,但不容忽视的是它同时存在着网络信息虚假的风险。因为网络的虚拟性、隐匿性,有时在未完全查实的情况之下公布出去,有时为增加关注度和影响面还会夸大事实、“添加作料”,有时也难免会沦为打击报复、诽谤陷害的工具。正是由于网络反腐在信息源头方面良莠不齐,缺乏合理的审查、过滤机制,网络反腐中信息虚假的风险不容小视,在建立反腐联合时将成为一个必须解决的问题。

  2.网络反腐力量失衡的风险

  网络反腐中广大的群众对相关信息缺乏必要的甄别力,甚或受到对***不满或仇恨情绪的影响而对信息不加甄别,加之国家相关部门回应机制的滞后,有可能致使普通公众成为虚假信息、甚至谣言的“推波助澜者”,从而出现影响社会稳定性的隐患。网络反腐中,为了挖掘和收集信息,网民还会选择使用“人肉搜索”等网络搜索方式。尽管这种信息收集方式将现实世界的信息收集与网络空间的信息交流结合起来同步开展,获取信息的能力更加强大,信息来源更具实时动态性[9],但是“人肉搜索”属于网上群体性行为,有着很强的自发性和随意性,一旦发布,即便发起者是本着善良之心灵、正义之精神去揭发,然而其后发展之快、波及之广却是谁也无法预见、无法控制的。加之,当前我国社会群体理性的虚弱,在网络反腐的过程中难免会超越对***行径合法揭发和举报的范围,而侵入到被调查者合法私权领域内,从而超出了正常的网络反腐范畴[10],引致民间反腐力量出现了失衡而被滥用。

  3.网络反腐缺乏权威性

  这种权威性既体现于反腐的稳定性上,也体现在反腐的有效性上。首先,在网络反腐中,并没有相应的引导和保障机制,因此网民对于网络曝光的反腐案件的关注可能很难长时间持续下去,可能会因网络公布的***事件的热度而发生转移,随着时间的拉长致使力量被分散,这无疑会使反腐的稳定性受到很大影响。其次,网络反腐是以普通公众为主体的,尽管凭借网络形成的民间反腐力量非常强大,可以很大程度上震慑***分子,但是如果没有公权力机关的积极介入,仅凭网络反腐是无法给予***分子现实有力的法律制裁,从这个角度而言,要想真正取得反腐的有效性,仅有网络反腐之力还是不够的。

  三、关于网络反腐与检察机关反腐侦查联合的设想

  实际而言,网络反腐最核心的优势就是信息优势,最根本的缺陷就是缺乏引导和规范,因此,要实现网络反腐与专门反腐机构之间联合就必须确立相应的引导和规范,从而在合理范围内最大限度的发挥网络反腐的信息优势。笔者沿着网络反腐信息发展的脉络和波及的范围,建构起我国网络反腐的制度保障。

  (一)网前初步审查制度

  1.合法性的初步审查

  正如前述一旦网民在论坛中发布“人肉搜索”的文章,其传播之快、影响之广,是谁都难以控制的,极有可能侵入到被调查者合法私权的领域,因此有必要对此进行网前的合法性审查。可以根据搜索对象、内容、影响等不同,实行有条件的双重审查。对于道德意义或非法律意义的***行为,由商业性网站自行审查,量度应较为宽容,但如果帖子内容明显或严重损害了被调查者合法私权的,应通过网络手段告诫改正,如不予更正者,则不予发布。如果发现涉及到刑法意义上的***犯罪,就满足了双重审查的条件,商业网站在先审查之后应转交专门反腐机构进行审查,因为商业网站的网络监管员和网民并非法律专业人士,所以由他们所把握的法“度”就可能会存在错误,而专门反腐机构是执法部门,其工作人员又属于法律职业群体中的精英,因此他们有责任、有能力承担起合法性审查工作,但是他们的审查不局限于关于***犯罪帖子的合法性,同时也会对尚未涉及***犯罪的反腐言论的合法性进行审查。对于侵犯被调查者合法私权利的帖子,专门反腐机构可以根据对案件侦查是否确实有用作出不同的处理,如果没有帮助,则要求商业性网站不予发布;如果确有帮助,在禁止发布的同时,还需与发言者进行直接对话,以获取有价值的证据或线索。

  2.真实性的初步审查

  如果信息源头遭到污染,网络反腐就可能成为反腐道路上的一道障碍,因此必须首先从源头着手,建立审查制度,达到“正本清源”的目的。对真实性的审查也采用有条件的双重审查,即一般由商业性网站审查,对关涉***犯罪的,则采双重审查。对于商业性论坛网站而言,我们不能要求其承担不适当的审查责任,因为其在信息核查、监控、过滤等方面都存在较大的能力缺陷,而且大都属法律禁区,所以我们只能要求其在适当的范围内对帖子内容的真实性进行审查,最大限度的保障信息的真实性。网站可以通过审查发帖者发帖的目的、针对的对象、发帖的内容等方面综合判断信息的真实性,如果超出合理的虚假容忍限度的,则不予发布。如果帖子的内容针对的是刑法意义上的***犯罪,网站还须在发布该帖之前,将文章提交给专门反腐机构审查。如果帖子所涉***案件,与检察机关正在侦查的案件相关或符合,则可以与侦查所获证据或线索进行核查,如果相印证,而且不违反侦查策略保密需要的,则可以批准发布,并加以利用。如果是全新的案件,经过初步的传统调查,具有一定的真实可靠性,并对侦查工作具有重大帮助,则可以启动网络手段对信息提供者进行审查,以对信息的真实性作出判断,以决定是否批准该网站发布该帖子。

  3.控制发展能力的初步评估

  由于网络反腐中,信息一旦发布,就会迅猛得以蔓延、扩散,并会在普通公众中很快凝聚成一股强大的反腐力量,如果对于信息的扩大之势和力量的规模之态不能实施有效控制的话,网络反腐极有可能走向反腐的对立面。因此,商业性论坛网站在决定是否发布反腐帖子时,尤其是“人肉搜索”的文章时,应综合各种因素对网站自身控制反腐信息和力量发展的能力进行初步的评估,以决定是否发布该帖。

  (二)网上监管制度

  1.真实性的持续审查

  帖子发布后,会有很多的跟帖者,发帖者也会对顶帖作出回应,其中也会有新的信息出现,有矛盾的、有相符的、有补充的,信息在网上会不断地蔓延、扩散、变化,因此有必要展开网上信息真实性的持续审查。程序基本同于初步审查,商业性论坛网站应站在审查的最前线,它应跟随网络反腐的发展,进行同程、实时追踪、审查。商业性论坛网站可以设立信息监管员,通过对帖子的内容、帖子之间差异类型(是实质性差异还是非实质性差异)、帖子之间符合程度等进行综合性的审查,从而在信息发展进程的每一环节对真实性作出合理判断,对于那些超出合理的虚假容忍限度的帖子,信息监管员可以及时给予删除,删除之后仍欲反复发布者,可以给予网络警告,严重者可以采取其他较为严厉的网络限制手段。商业网站在监管过程中,一旦发现帖子的内容涉及到刑法意义的***犯罪,则应将其提交给专门反腐机构审查,在审查过程中,检察机关的专门反腐机构也可以结合其他相关的未涉***犯罪的信息,综合判断网络中***犯罪信息的真实性。如果帖子所涉***案件,与检察机关正在侦查的案件相关或符合,则可以与侦查所获证据或线索进行核查,如果相印证,而且不违反侦查策略保密需要的,则可以加以利用。如果是全新的案件,则可以将网络审查和现实调查结合起来,首先通过审查帖子的内容、针对的对象、帖子之间差异类型、帖子之间符合程度等综合分析判断其真实程度,如果具有一定的真实可靠性,则可以展开初步的现实调查,如对侦查工作具有重大帮助,则无需启动网络限制手段,允许继续发展、推进,并保持追踪。

  2.合法性的持续审查

  帖子虽然在发布前通过了合法性的审查,但是随着信息的发展,随后之帖子是否合法,随后进行的“人肉搜索”是否合法,仍然需要持续进行审查,对发展进程中的每一环节进行审查。对于道德意义上的或非法律意义上的***行为,网站设立的网络监管员本着保障公众言论自由的原则,报以较大宽容度,但是对于那些明显侵害了或严重侵犯了被调查者合法私权的,再给予更正机会仍不予改正的,则可以通过网络手段将其删除,行为恶劣者可以给予警告或更为严厉的网络限制。对于刑法意义的***犯罪,除了商业网站的前置审查外,还需联合专门反腐机构对所涉***犯罪的网络动态进行合法性的持续审查。对于某些侵犯他人权利的言论,如果纯粹是网民恶意攻击,而且对案件的侦查也没有任何帮助的,同时为了保证论坛的正常秩序,反腐机构可以联系网站的管理员予以删除,必要时可以对其实施警告、封贴等措施。如果帖子泄露他人隐私或侵犯到他人的名誉,但是包含的信息对案情确实有很大的帮助,反腐机构则可以采取分流的机制,即禁止侵害言论的网络传播,但侦查人员与该网民展开直接对话,这样既保护了被调查者的合法私权,又可以最大限度的掌握犯罪信息,保证***犯罪侦查工作的顺利进行。[11]

  3.引导信息发展的机制

  网络反腐由于是众多网民自发参与形成的,难免会出现争论焦点的偏离与疏散,甚至会走上歧途、险途,如果不能得到合理的引导,可能就会对社会的稳定造成破坏,甚至走向反腐目标的对立面,因此有必要建立合理有效的引导机制。这种引导既体现为对权力的引导,也体现为对权利的引导。

  对权力的引导包括两种引导,第一种是对被调查者在网络曝光之后言行的引导,因为网络反腐中被调查者都是拥有权力、地位的国家工作人员,所以对他们曝光之后言行的引导应归属于对权力的引导。如果在网络曝光之后,这些披有权力外衣的被调查者能够做出正面的回应,无论是有理有据的抗辩,还是真诚善意的忏悔与道歉,对于网络反腐沿着健康积极的方向发展具有重要意义,因此可以由纪律检察部门、检察机关等相关部门承担起网络反腐所涉人员言行的引导职能,但应本着合法的原则,不能为了稳定态势,保一时平安,而作违背原则的处理。第二种是对介入调查的国家机关及人员(这里只讨论专门反腐机构及其侦查人员)执法行为的引导,无论在网前审查,还是网上监管中,都会有专门反腐机构的介入,这涉及到它介入时机、介入程度、介入措施、介入结果等方面,只有将这些方面保持在合理的范围内,网络反腐才会在法律的框架内获得发展,并获得权威性。如何保持在合理的范围内,这就需要引导,否则可能侵害了网络反腐中民意表达之自由,损害网络反腐中监督权力功能之发挥,抹杀网络反腐信息凝聚之优势,破坏公众反腐情绪之消解。笔者建议可以有检察机关的监督部门对反腐机构调查的介入时机、介入程度、介入措施等进行法律监督,通过法律监督引导反腐机构侦查行为保持在合理的范围之内。

  对权利的引导是指对网民言行的引导,这需要商业性网站与专门反腐机构共同进行,网站的管理员应对网络反腐进行实时地追踪观察,对于超出合理的虚假容忍限度,很可能侵害他人合法私权的言论,可以对发言者进行规劝,阐明利害,引导其使用合法方式传递信息,并以建议、提议等方式引导跟帖网民关注于积极信息,关注于其他未超出合法限度的信息。当关涉***犯罪侦查,专门反腐机构介入网络反腐时,侦查人员要对网络反腐进行适当的监控和引导,可以以普通网民的身份与无恶意却侵权的发言者展开直接对话,劝服其转以合法的方式传递和收集信息,帮助专门反腐机构推进***犯罪的侦查工作;对于其他普通网民,侦查人员仍可以使用普通网民的身份,通过使用网络通行有效的语言和方式逐步将大家的注意力引向侦查所需的搜索和调查目标,而不致发生偏离,甚至错误。

  (三)网下救济

  网络反腐是一把“双刃剑”,使用不当就会侵害他人的合法权益,尽管经过了网前审查、网上监管,但仍难避免发生侵权行为。对于那些恶意侵害他人合法权益,经警告、封贴等措施,仍不予改正者,受害者可以提起民事赔偿诉讼,恶意侵害人应承担举证责任。如果构成犯罪的,介入调查的反腐专门机构可以将有关证据移送至公安机关,并积极配合公安机关的侦查工作,在公安机关侦查过程中,网站有义务配合调查,提供自己所掌握的全部信息。
【注释】
[1]芦苇:《中国现行网络反腐模式分析》,载《吉林工商学院学报》2010年第2期,第63页。
[2]孙闻、裘立华:《网络反腐:嬗变2009》》,载《法制与经济》2010年第1期,第1页。
[3]田湘:《网络反腐:-种新的舆论监督手段》,载《检察日报》2008年9月9日。
[4]杨春林:《论坛实名制是一把双刃剑、实施条件是否成熟》,载《重庆晚报》2009年5月4日。
[5]参见邵道生:《方兴未艾的网络监督与网络反腐—三论“网络民主”在中国的发展》,载光明网-光明观察2009年3月30日。
[6]芦苇:《中国现行网络反腐模式分析》,载《吉林工商学院学报》2010年第2期,第63页。
[7]参见何家弘主编:《新编犯罪侦查学》,中国法制出版社2007年版,第553页-554页。
[8]姚晓娜:《网络反腐的伦理分析》,载《理论前沿》2009年第15期,第24页。
[9]刘品新:《电子取证的法律规制》,中国法制出版社2010年版,第227页。
[10]王立风:《探析规范网络反腐的途径》,载《法制与社会》2010年第5期,第149页。
[11]刘品新:《电子取证的法律规制》,中国法制出版社2010年版,第239页。

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