犯罪人、被害人与守法者 兼论刑法归属原理中的人类形象 何庆仁

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犯罪人、被害人与守法者 兼论刑法归属原理中的人类形象 何庆仁

帖子  Jamesbondlee 于 周日 六月 10, 2012 1:19 pm

刑法学迄今为止的发展进程中最令人瞩目的成就,莫过于对刑法归属原理规范特质不间断地揭示。人们能够透过几个世纪的迷雾逐渐看清刑法归属原理的庐山真面目,则完全仰赖于我们对归属原理中人类形象的深入理解。例如,对于犯罪人的道德人、理性人、抽象人、具体人、生物人形象等不同层面的讨论以及最近对刑法学中被害人问题的关注,都在一定程度上推动了刑法归属原理的发展。[1]尽管如此,本文却即将指出,在发展的方法与方向上,一项根本性的偏差还没有被普遍性地觉察!

  一、犯罪人与刑法归属原理

  (一)犯罪人的脚步声

  由于曾经饱受罪刑擅断和司法黑暗的凌辱,启蒙运动之后的刑法学明确地坚持罪刑法定原则。对法定的、形式的犯罪行为的强调几乎完全淹没了犯罪人的身影。或者说,古典学派也并不是没有看到犯罪人在何处,而是视犯罪人如同经济学中的“理性人”一般,是与人格的整体联系割裂开来的。雇佣契约中的工人仅仅为“生产者”,而犯罪人也不过是“行为人”:“要考虑的只是他们与他们具体行为之间的关系,而不是受体制、社会制约的个性,不是有血有肉的人。”{1}(P87)

  此种只研究犯罪行为而不研究犯罪人,只对刑事司法概念进行研究而不对犯罪原因与犯罪预防进行研究的作法受到随后兴起的实证学派的强烈指责。加罗法洛曾经形象地描述刑事案件中犯罪与犯罪人是多么荒谬地被分离:“身着黑袍的法官坐在法官席上,书记员忙碌于纸笔之间,律师在慷慨陈词,……然而旁听者却只是感到二者之间(即坐在被告席上的犯罪人与被指控的犯罪行为之间—笔者注)毫无真正联系。”{2}(P62)菲利则指出,脱离了犯罪人的对犯罪行为的分析不能阻止犯罪浪潮的上升,不能为社会提供哪怕是一点的防卫社会的有益措施,如果说古典学派的历史使命是减轻刑罚,那么,“现在,我们将接过古典派犯罪学的现实的和科学的使命,担负起一种更为高尚而又富有成效的任务—在减轻刑罚的同时减少犯罪。”{3}(P186)

  在“意大利三杰”龙勃罗梭、加罗法洛和菲利等对犯罪人的持久关注之下,具体的“犯罪人”终于开始走人刑法学的视野当中,并随后激起一场刑法学领域内影响深远的学派之争,也逐渐改变了刑法归属原理的内容与结构。

  (二)犯罪人主导下的刑法归属原理

  在听到犯罪人的脚步声之前,刑法归属原理以抽象的道德人和理性人为假设前提,相信犯罪系人的意志自由选择的结果。刑法归属因此在客观方面以因果关系的存在为要,主观上则辅之以罪过的心理责任论。

  实证学派则痛批:“犯罪人犯罪并非出于自愿;一个人要成为罪犯,就必须使自己永久地或暂时地置身于一种个人的、自然的和道德的状态之下,并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境之中”。{3}(P132)[2]“无论是从统计学的角度看,还是从人类学的角度看,犯罪都是一种自然现象;用某些哲学家的话说,同出生、死亡、妊娠一样,是一种必然的现象。”{4}(P319)因此,希望通过因果关系和心理责任论来确立刑法责任的归属问题绝无可能。如同Delbruk所说,对事实进行调查,对犯罪发生前后的身体和精神情况进行考察,都不足以解决责任问题,人们必须对犯罪人的生活进行调查,从其婴儿时起,直到生理解剖的情形。然而当犯罪人还活着时是不能进行解剖的。Buccellati则说,就科学的现有水平而言,这种说法并不过分:严格地说,完全的归责在实践中是不可能的。[3]

  不只是站在犯罪人的立场批判刑法学,而且积极地将犯罪人导入刑法理论体系的是德国著名的刑法学家李斯特,他借鉴耶林的目的法学观念而提出的目的刑论除了在刑罚实践中取得卓越成就之外,也广泛地影响了包括刑法归属原理在内的刑法理论的发展。李斯特认为,刑法的目的是法益保护,法益不同于生活利益,只有受法规范保护的生活利益才是法益。{5}(P3)传统的因果关系论和心理责任论恰恰脱离法益保护的必要性之审视,仅仅从僵化的自然科学层面看待刑法归属原理,因而忽视了刑法归属不是一个事实问题,而是来自规范视角的评价问题。此后,在肇因于实证学派的刑法目的观念的潜在指引下,因果关系理论逐步过渡到相当因果关系论直至以规范保护目的为指导的现代客观归属理论;而心理责任论也逐步为规范责任论所替代,并吸纳了非难可能性、期待可能性等评价性因素,形成今天居于绝对主流地位的、以犯罪人为核心的刑法归属原理。

  (三)刑法归属原理由犯罪人主导?

  古典学派、实证学派不同的只是指向犯罪人的不同方面而已。刑法科学无非是研究犯罪与刑罚的学问,责任归属的判断自然是责任是否可以归属于犯罪人的取舍。因此,历来的刑法归属原理由犯罪人所主导实在是再理所当然不过的事情了。

  令人遗憾的是,听起来理所当然的未必是当然之理。刑法归属盲目地指向犯罪人混淆了归属的结果与归属的原因,而且犯了事实与规范不分的错误。犯罪行为当然都是由犯罪人实施,这是自然意义上的无可辩驳的事实,可是这并不能说明犯罪人实施的哪些行为及其结果可以被刑法性地归属于犯罪人,该问题属于刑法归属原理应当解决的范围。即为什么要在事实之外考虑归属问题是由刑法的目的理性规范地决定的,刑法归属是在行为人的一系列行为及其结果中规范性地选择出一些可以责令其承担刑事责任的行为及其结果,至于“规范性地选择”的根据之所在,如同后文所述,其中并不仅仅只有犯罪人在发挥效用。因此,归属的结果虽然是影响犯罪人的犯罪成立与否,但是归属的原因却绝非维系于犯罪人一身。

  上述不足最近被放大了,有意思的是,这一次充当“凸透镜”的是犯罪人的对立面:被害人!

  二、被害人与刑法归属原理

  (一)重新发现被害人(The Rediscovery of the Victim)

  直至20世纪中叶,学术研究中才开始重视被害人。被害人研究的先驱Hans von Hentig在分析什么使得犯罪人成为犯罪人时不禁对什么使得被害人成为被害人产生了兴趣,并得出结论说“被害人必须被视为决定因素之一,行为人和被害人之间通常建立着一种邪恶的共生关系”。{6}(Piii)其他学者的实证研究也表明被害人往往对犯罪的发生起决定作用。例如,1971年,Men-achem Amir从警察局收集了费城1958-1960期间发生的全部强奸案件,以卷宗当中的细节为依据,他宣称至少19%的强奸案件是由被害人促成的,这些被害人声名狼藉,衣着暴露,举止轻佻,或者是在错误的时间出现在错误的地点。Amir甚至说有些被害人潜意识中其实是希望通过被强奸来满足自己的欲望。{7}(P266)类似的理论和实证研究还有很多,以至于人们将该时期称为被害人的重新发现(The Rediscovery of the Victim)。

  然而,通过责难一向具有道德优势的被害人来“重新发现”被害人遭到了学术界多数人的反对。C. W. Franklin和A. P. Franklin专门撰写文章批评说:虽然一些人被害和他们自己有关,但并不是所有具有这些特征的人都必然被害;有些人犯罪虽然是受到被害人的诱惑,可同样有些犯罪人完全是基于自身原因想犯罪,甚至有些犯罪人事先就拟好了犯罪计划,被害人的因素根本就已经事先被排除;当被害人提供的机会出现时,一些潜在的犯罪人会利用,但也有一些潜在的犯罪人会放弃;认为被害人的促成犯罪的意图可以按照程度的强弱划分为被害性的不同等级也是不合理的,仅有主观意图而不考虑客观的行为贡献无法准确衡量所谓的等级。{8}(P177-214)所有这些观点都表明,将被害人和犯罪人相提并论是多么近视。

  更重要的是,谴责被害人(blaming the victim)还激起了妇女团体、人权团体等的极力反对,使得该谴责很快转变为一场持续至今的轰轰烈烈的以保护被害人的权利为宗旨的被害人运动(The Victim Movement)。以美国为例,被害人被重新发现后,受到了妇女运动、儿童权利保护运动、关心犯罪增长问题、提倡被害人补偿、法律改革等各种力量的支持,汇成一股强大的力量,深刻地影响了美国社会的变迁。甚至有一些州效仿“权利法案(Bill of Rights)”通过了“被害人权利法案(Victim’s Bill of Rights)”,以求更周全地保护被害人,使其在司法体制、道德评价和日常生活中免于“第二次被害”。{9}(P14-17)

  (二)被害人影响归属:被害人信条学

  今天,被害人运动有式微之象,[4]反而是后来受到谴责的最初的“谴责被害人”的思想和刑法归属原理相结合,悄然成长为刑法领域内一个值得瞩目的专题。

  按照谴责被害人的思想,很多犯罪的发生是由被害人促成的,责任的判断无法切割掉被害人的参与而单独考虑。责任“超越了犯罪人人格的界限,也不受法律严格规定的犯罪行为的限制”,{10}(P139)它必须在犯罪-被害关系的整体视野中综合考虑:这就是被害人学在刑法领域的重大贡献!如前文所述,刑法归属原理一直是以犯罪人为归依,而完全忽略了被害人对归属可能产生的影响。和责任相联系的被害人的出现终于使得刑法归属之判断有了再次走向更为合理化的机会;就像当初犯罪人走进刑法学时所带来的一样。

  把被害人迎进刑法学并创造性地发展出新的理论的是Bernd Schunemann教授。在他之前,尽管刑法实体理论中被害人的角色通过被害人承诺理论以及量刑理论等时有体现,{11}(P519)[5]却没有直接和归属问题相联系。Schunemann教授认为,传统刑法理论在犯罪人与被害人相互作用最终导致犯罪事件发生的所谓“关系犯罪”(Beziehungsdelikte)中极为狭隘。法律推理不能是片面的,不能只考虑犯罪人而不考虑被害人,也不能只考虑被害人是受保护的法益主体而不考虑被害人还可以自我放弃法益保护的要求。如果损害结果是被害人自我漠视自己利益所导致的,那么就不再值得受刑法保护,从而可以排除对加害人的责任归属。保护法益的目的是为了尽量减少对社会的危害,若社会危害产生于忽略自己利益的被害人,就必须通过不对其进行刑法保护来威慑被害人不可以那样去行为。这就是Schtinemann教授所一直倡导的被害人信条学(Viktimodogmatik)。{12}(P38-39)[6]

  被害人信条学认为不只应该阻止犯罪人以危害社会的方式去行为,还必须阻止被害人以对社会不利的方式去行为,甚至不惜责令被害人自我承担责任。这样的立场从一开始就受到各种各样的批评。如Hillenkamp就指出,刑法的补充性是相对于其他国家措施而言的,而非针对私人自保,毋宁说私人自保是国家保护的补充,过度评价被害人自保的可行性可能导致刑法判断的重点受到扭曲,具体事实、犯意受到忽略,刑法将难以实现公平正义。鼓吹私人自保以便将盗窃犯人隔离在外,无异于建议个人将自己禁锢于内,实乃限制被害人却扩充犯罪人的行为自由。{13}(P14)而且,以被害人的违法或违背公序良俗的行为限制犯罪成立的构成要件,恐有违立法者本意及权力分立之原则;刑法评价之重点若在被害人之此等行为,使刑法扮演道德监督者之角色,恐有违刑法规范创设之目的;若因被害人的此等行为而免除行为人之刑责,恐有推广私刑、助长犯罪之虞,严重违逆刑事政策之目的思想。否则,如果因为被害人有裸奔的习惯,行为人便加以强奸却不为罪,必难容于国民之法感情。{14}(P283)

  对此,Schunemann教授回答说,刑法的补充性不是概念上的或者历史上的问题,而与实践理性有关,只有结合被害人信条学的准则才能合理地落实立法者不确定的决定。被害人信条学不适用于暴力犯罪,所以它不会导致拳头法则取代刑法规范的后果。认为刑法应当站在被害人一边而不是宽纵犯罪人也是不合理的,在关系犯罪中根本没有绝对的被害人与犯罪人,所需要的只是整体性的考虑到底某个行为是否应该予以刑法禁止。{15}(P178)

  笔者认为,Schunemann教授的反对者提出的不少忧虑都属于道德性的表态,担心本应追求公正的刑法反而侵蚀被害人身上的道德光环。但是,犯罪与被害的关系不应该只从道德层面思考,如前所述,在很多情况下甚至不能进行道德思考。所以,Schunemann教授站在刑法学的立场上根据被害人信条学来解释和限制犯罪构成要件,至少在态度上是无可非议的。相反,他透过自己的努力使得被害人开始融人刑法理论体系,并在结果上将被害人信条学和刑法归属原理相联系,完全值得给予高度赞扬。真正的问题在于,究竟应当在多大范围内限制被害人的行为自由,以及到底该适用何种准则来判断该限制是否合理。

  三、守法者与刑法归属原理

  (一)被害人影响归属:被害人信条学?

  Schtinemann教授主张在法益保护之外补充被害人信条学来完善刑法的目的论解释,若从刑法归属原理的视角观之,则是指运用被害人信条学排除一部分责任归属。那就意味着,在传统的奠基于犯罪人之上的归属原理之外,又发展出一套以被害人为基准的归属原理。而且根据Schunemann教授的看法,二者是相互独立的,不能互为替代,尽管和被害人有关的归属是对和犯罪人有关的归属的有益补充。换言之,被害人通过被害人信条学以自己的名义、用自己的方式影响了刑法归属原理。

  那么把被害人迎进刑法理论体系的目的真的就只是要弥补犯罪人信条学的不足,以形成另一项独立的信条吗?我们可以再次简单地回顾一下刑法学发展的进程,当具体的犯罪人走进刑法学时,发展出犯罪人的归属原理;当具体的被害人走进刑法学时发展出被害人的归属原理。是否刑法学永远只能被动地追随着犯罪学研究的脚步起舞?如果以后又有一个目前尚未知的“XX人”走进刑法学,我们是否该再次手忙脚乱地检视我们的理论体系,并为其新辟安身之所?难道犯罪人、被害人先后影响刑法理论体系都只是一种意外或者偶然?二者背后难道就没有某些必然性和规律性的蛛丝马迹可循?

  类似的疑问绝非笔者痴人说梦,事实上学界早就有人深入思考过这些问题。例如,Jakobs教授就曾经指出:“如果伤害或者危险发生,例如一个危及到人的生命的伤害行为,这可能是因为某人的不端行为,例如一个人开着自己的汽车撞向另一个人。但是也可能是一个第三者对该情形负有责任,我们可以举出一个工程师错误地连接了交通信号灯的设想。当然,也可能是被害人未能履行自己的责任,例如没有四处察看就横穿马路。最后,还可能是所有的参加者都正确地行为;损失因此必须被视为不幸的结果而不得不由被害人承受”。{16}(P502)也就是说,其实行为人、被害人、第三者甚至没有责任者等其实都可能影响刑法的归属判断,如果Schunemann教授提出的、被害人信条学的观点是富有启发性的,那么是否意味着将来有可能要发展出第三者或者没有责任者的信条学?[7]

  笔者认为,到了彻底反思这样的想法的时候了,刑法归属原理历经数百年之发展早该告别自发的状态,而进人自觉的阶段。从抽象犯罪人、具体犯罪人再到被害人,其中的规律性认知已经足以启发我们重新审视刑法中的归属原理。为了判断责任之归属,仅仅考虑引起事件的行为人是不够的,甚至加上被害人也不够,我们还必须考虑事件中的所有其他参加者。但是,即便如此,我们也不过是在追寻着一种自然意义上的原因,而行为的意义是无法透过行为本身被解释的。相反,“行为的解释(必须)在新的‘客观归责’的原理之下根据其因果的重要性在社会背景中发生”。{16}(P502)归属原理根本不是由犯罪人、被害人或者其他人本身所决定的,而是在目的性观念的指导之下规范地产生。如果一定要用一个“人”的形象来联结归属原理,那么这个人只能是:守法者!

  (二)被害人影响归属:呼之欲出的守法者

  “行为人或者被害人视角这种解释方法,或者对于解释不法和罪责的存在构造有些许贡献,但是他们的规范论基础仍然并没有被揭示出来。”{17}(P42)犯罪人影响归属不仅仅是因为犯罪人的意志自由或者具体人格,被害人影响归属也不只是由于其自我漠视而可能导致的社会危害。真正的原因在于,犯罪人是因为没有象守法者那样运用自己的意志自由或者没有形成象守法者那样的具体人格,而被害人同样是由于没有象守法者那样去行为而不再值得予以保护。故而用守法者的观念完全可以统一在Schunemann教授看来无法共存的犯罪人和被害人。即使将来有其他的“人”的信条学出现,一定也可以从守法者的信条学中找到根据。因为就刑法归属原理而言,模范的“人类形象”就是守法者,任何人没有如同一个真正的守法者一样地行为,如果符合其他的条件,就存在被归责之基础。在此意义上,本文称守法者的归属原理为统一的归属原理。

  守法者的归属原理虽然是笔者提出来的一个新名词,其内容却绝非空洞无物。例如,在德国刑法理论界以及深受德国刑法理论之影响的国家或者地区,以Jakobs教授为代表的一些学者早就在客观归属制度中通过“自我答责(Selbstverantwortung)”的原则部分地统一了刑法归属原理,[8]冯军教授亦曾经专门撰文极为细致地在我国探讨过该问题。{18}(P93以下)囿于本文之主旨仅在于探索刑法归属原理中人类形象之演进,而不是分析守法者归属原理的实体内容,兹不展开,于此仅结合Schunemann教授对于所谓的归属原理之“统一”的作法的极力批评略作铺陈。

  Schunemann教授批评统一归属原理是一个“听说叫做、但没有规定在任何地方、内容上完全不确定的自我答责原则”,这个原则 “先在法律毫无规定的哲学大厦后面,把刑事政策上的问题弄得面目全非,然后又再度用没有任何严格推论的特定见解,将实际上哲学正好无法解决的刑法法理问题导向一个有表象演绎的解答,无论如何是走不通的”。{15}(P190)他还引用圣经的话说,如果有人指责被害人信条学毫无标准、倒果为因,那么先建立起一个自由哲学的大厦,然后随心所欲地在里面进行理论推演的主张自我答责原则的学者们:你看见弟兄眼里有刺,怎么看不到自己的眼里有墚?{15}(P201)

  Schunemann教授秉承其一贯的刑事政策立场,认为被害人对刑法归属原理之影响只可以个别地做政策上的考虑,而无法通过抽象演绎得出。但是,所谓刑事政策的需要是如此模糊,以至于人们无法保证该考量会始终不突破规范的界限。令人人担忧的是,如果无法始终做到这一点,刑法的安定性之机能安在?而且,因为每个被害人的刑法问题都要逐一进行政策上的检视,那么是否意味着每发生一次被害人牵涉其中的案件,我们的刑法就也要跟着接受一次生存还是死亡的考验?笔者当然乐于相信Schunemann教授不会想要站到规范的对立面,但是他的主张却实在无法让人认为他是一个坚定的规范追随者。[9]而如果他反对就是刑法的规范属性,那么尽管他难得地承认了自己“眼里有刺”,这根刺显然却扎在了最不该扎的地方。

  当然,当Schunemann教授指出自我答责原则的自由哲学大厦也没有完全解决被害人信条学的问题时,他的观点是正确的。以守法者作为刑法归责判断的出发点并不意味着相关理论问题的迎刃而解,只是提供出一种(笔者认为)更好的思路而已。某一行为是否应当归属于被害人、抑或应由行为人、第三者承担罪责,不能直接委诸于刑事政策上的判断,而应该以一个守法者会如何行为为基准。行为参加者中的任何一方,无论具有何种人格(责任能力当然是必须的),无论理性与否,只要它像一个真正的守法者那样地行为了,就当然要受到刑法的保护,而不是相反。逆言之,谁没有如同守法者那样地行为,则可能要被归责,无论他是行为人、被害人还是第三者!

  用守法者作为统一刑法归属原理的判断基准,极有可能遭到一些学者“循环论证”的反驳,认为不过是在玩弄所谓概念法学的玄虚。例如Schunemann教授就多次将“循环论证”的帽子扣在主张“积极的一般预防”观点的Jakobs教授头上,{19}(P379)许玉秀教授也批评过规范主义刑法理论的形式化弊端和机能刑法观的“循环论证”之谬误。鉴于这些观点笔者以前曾经作过反驳,{20}(P174)于此仅解释为何守法者的归属原理不是循环论证。刑法归属的判断是希望借由确定规范的适用来维护规范的稳定与有效性,如何确定归属却又以应当遵守规范的人为标准,乍看之下确实有自己证明自己的循环论证之嫌。但是,所谓“应当遵守规范的人”不是一个抽象的概念,而是结合具体场合的情境站在法的立场上所作出的决断,即一个守法者在当时当地会如何行为。[10]该实践过程恰好摆脱了“概念法学”的抽象性与形式化之束缚,因而也不可能是所谓的“循环论证”。

  其实,在客观归属理论的指导观念—“规范的保护目的”—中渗透着几乎一样的法理:被损害的利益如果不受规范保护,则排除归属。{21}(P287)也就是说,不受规范保护的利益不决定归属;同理,不受规范保护的人(即不守法者)也不能决定归属。旧有的归属理论总是将自己和行为人或者被害人身上的某些“坏的”特质联系在一起,以为是这些“坏的”东西决定了结果是否可以被归属。但是,并非“坏的”就是“可被归属的”,而是要在“坏的”基础之上再决定性地考虑是否“不应该坏”,才能够确定结果是否应当被归属与行为人。而所谓“不应该坏”,显然是以一个预先设立的目的观念为指导来加以确定的,如果我们将这个目的观念和人的形象结合在一起,那么,一个需要法律保护的真正的“守法者”就呼之欲出了!

  因此,既往的刑法归属原理在判断的基本方向上一直存在偏差,不是目的性地用“不应当坏”决定归属,却始终将眼光盯在“坏”的表现之上。由于“坏”的人及其行为各有各的“坏”,于是出现了前文所指出的当犯罪人走近时发展出犯罪人的归属原理,当被害人被重新发现时,又主张被害人的归属原理。这样虽然是很实用主义的作法,却难免有“盲人摸象”之憾。反之,如果以“不应当坏”的标准及其代表—守法者—来决定归属,那么无论什么人,只要违反了守法者的要求,根本不用顾及他在行为事件中扮演的是何种角色,即可确定刑法上的归属。

  (三)守法者理念的贯彻

  以犯罪人或者被害人的某些缺陷决定归属,已经在时间推移的背景下一再显示出其短视与偏见;更严重的是,将目光集中于犯罪人或者被害人等自然意义的“人”之上,很容易用事实的思考冲淡刑法学的规范色彩,从而无形中阻碍规范本身的理解与展开。如前所述,犯罪人与被害人都是在犯罪学中确立地位之后继而向刑法学“进军”的。这固然有刑事一体化思想之内在联系的一面,但犯罪学和刑法学的区分在今天已经非常明显,简言之,前者是事实科学,后者是规范学科。{22}(P114)直接以事实性的“人”的形象来指导规范性的各类刑法原理,似乎跨越了无法跨越的鸿沟!

  纵观刑法发展的历史,目的观念和规范性之贯彻进展极为缓慢。究其原因,人们总是将研究的视野局限在犯罪人或者被害人身上也许是研究方法上的致命欠缺。只要想想从心理责任论到规范责任论的演进和从因果关系理论到客观归属理论的变迁,我们就会发现,至少在刑法归属原理的领域之内,问题表现得是多么明显。虽然以犯罪人或者被害人为研究对象是非常直观和自然的选择,刑法学却恰恰是理性和规范的学科。尽管事实的要素是规范评价的极为重要的基础;但我们也无法否认,规范评价才是刑法学原理的核心。在此意义上说,守法者的观念,而不是(抽象或者具体的)犯罪人或者被害人,不仅是刑法归属原理中的人类形象,而且是全部刑法规范学的指导形象。

  鉴于我国刑法理论中归属观念的缺失,守法者观念的提倡具有更急迫和现实的意义。例如,就客观归属而言,我们再也不能满足于在我们的教科书中简单地套用辩证唯物主义哲学的因果观了,[11]我们不仅要去分析行为人的行为和结果之间是否存在因果关系,更应该以凝聚在守法者身上的目的观念去取舍哪些因果关系可以归咎于行为人。主观归属同样如此,我们除了要完善故意和过失的心理构造,还必须深入探讨其规范结构,以及建立真正的责任理论等等。当前正处于转型时期的我国刑法理论,如果不能够从一开始就正视刑法学的规范品质,而陷入事实与规范的纠缠与暖昧之间,即使转型成功,也无非是另一种混沌的开始!也许这就是守法者观念之提倡带给中国刑法学的、更深层次的启迪与警醒。

  四、结语

  日本学者星野英一曾经指出私法中的“人的再发现或复归的方向”,{23}(P191)无独有偶,类似的从抽象人到具体人的转变在刑法学界也带来了令人侧目的影响。但是,是道德人还是理性人、是抽象人还是具体人、是犯罪人还是被害人其实对于刑法学而言都不是决定性的,深受目的理性熏陶的刑法学关注的只是:如何塑造一个代表自己立场的守法者的形象?

  犯罪人或者被害人如何行为固然是犯罪学或者被害人学的本体内容,刑法学的核心却仅仅在于:一个真正的守法者会如何行为?换言之,法律上适格者的行为事实,无论这些事实是多么地有缺陷,根本不能为我们指出某种方向,因为箭头的方向最终其实要指向规范本身。总之,既不是“人”,也不是他的“行为”确立了刑法归属原理的界限。守法者是规范的代言人,蕴含了规范自身的目的与精神,只有植根于守法者的理念,刑法归属原理才真正回到了自己起源的地方。
【注释】
[1]在相同的意义上,许玉秀教授曾经指出:“规范的生产者是人,规范的消费者也是人,规范反映生产者与消费者的面貌,人具有什么样的面貌,决定规范的面貌,至今刑法学上归责理论的演变,反映人的规范形象的演变。”参见许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第28页。
[2]菲利针对意志自由论提出了著名的“犯罪饱和论”:“即每一个社会都有其应有的犯罪,这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的,其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”参见[意]菲利:《实证派犯罪学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社2004年版,第183页。
[3]Delbruk以及Buccelati的观点均转引自[意]龙勃罗梭:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社2000年版,第320页。
[4]被害人运动现在遭到很多质疑,人们怀疑那些打着被害人旗号推动的各项措施是否真的是为了被害人的利益,还是仅仅是各种政治力量为了自己的盘算利用社会对被害人的同情心而已。例如,被害人的补偿基金究竟有多少是使被害人受惠,还是主要流向给被害人提供生理、心理治疗的医疗机构?或者实际上不过是检方买通被害人和自己合作的对价?诉讼过程中提高的对被害人的待遇难道不是为了哄骗其出庭的诱饵?那些为被害人四处奔走的团体难道不是想巩固和提高自己的影响力?被害人已经成为美国政治操作的牺牲品,每个人都希望从中为自己谋取利益,而承受着苦难的被害人本身最后却沦为一个空洞的“象征性的符号”。See Frank J. Weed, Certainty of Justice: Reform in the Crime Victim Movement. New York: Walter de Gruyter, inc.1995:pp.129-139.
[5]国内的介绍与分析参见高铭暄、张杰:《刑法学视野中被害人问题探讨》,载《中国刑事法杂志》2006年第1期,第11页以下;劳东燕:《被害人视角与刑法理论的重构》,载《政法论坛》2006年第5期,第128页以下。
[6]必须说明的是,被害人信条学并不囿于解决被害人承诺的难题,被害人承诺是指被害人已经真实、有效的放弃了自己的利益,而被害人信条学中的被害人并未放弃,只是他们的行为体现出他们怠于保护自己的利益而已。
[7]Jakobs教授所举例子中的所谓“第三者”可能并不是真正的第三者,虽然站在撞车者和被撞者的角度可以这么说,但站在“第三者”本人的立场上,他是一个他自己的也许是间接正犯的行为的“犯罪人”,而不是“第三者”。不过真正的刑法中第三者的责任问题同样一直存在,并始终没有得到很好的解释,例如,围观者的有声或无声的助势行为之定性问题就让每一个刑法学者都感到十分棘手。
[8]Vgl. Gunther Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 593 ff; Manuel Cancio Melia, Victim Behavior and Offender Lia-bility: A European Perspective, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 7(2004),p. 519.
[9]Schunemann教授自己也认为,介于刑法上的自然主义和规范主义之间的中间路线是现今唯一根本正确的寻法方法。Vgl.Bernd Schtinemann, Festschrift for Rudolf Schmitt, 1992, S. 117,130 ff.
[10]可能有人会质疑,如果守法者的归属原理同样要结合具体情况进行判断,岂不是和Schtinemann注重刑事政策考量的观点无甚差异?问题在于,Schtinemann直接在政策层面就做目的解释,而守法者的原理则是站在法的立场上来做出判断。二者不仅判断的立场有异,而且判断的时间、对象等均有细微不同。政策思考的一部分会被纳入规范思考之中,所以,尽管背后的路径并不一样,很多场合二者的结论看起来却是一样的。在此意义上,肯定Schtinemann教授的功绩毫不为过,就如同Roxin教授所言:“被害人信条学的观点在其他各种不同的说明中出现,在这些场合,该观点从问题阐述的刑事政策特点中赢得了决定性的意义”。参见Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd I,3.Auflage, S.510。
[11]国内的刑法教科书大多如此,请代表性地参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第86-91页;王作富主编:《刑法》(第二版),中国人民大学出版社2004年版,第58-62页;赵秉志主编:《新刑法教程》.中国人民大学出版社1997年版,第165-171页。
【参考文献】
{1}[德]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健.北京:中国大百科全书出版社,1997. {2}[意]加罗法洛.犯罪学[M].耿伟,王新.北京:中国大百科全书出版社,1996. {3}[意]菲利.实证派犯罪学[M].郭建安.北京:中国人民公安大学出版社,2004. {4}[意]龙勃罗梭.犯罪人论[M].黄风.北京:中国法制出版社,2000. {5}[德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生.北京:法律出版社,2000. {6}Hans von Hentig. The Criminal and His Victim: Studies in the Sociobiology of Crime[M].New Haven : Yale Uni-versity Press. 1948. {7}Menachem Amir. Patterns in Forcible Rape[M].Chicago: University of Chicago Press, 1971. {8}C. W. Franklin, A.P.Franklin. Victimology Revisited: A Critique and Suggestions for Future Direction[J].Criminolog, 1976,(14). {9}William G. Doerner, Steven P. Lab. Victimology[M].Cincinnati: Anderson Publishing Co, 1995. {10}Stephen Schaffer. The Victim and His Criminal: A Study in Functional Responsibility[M].New York:Random House,1968. {11}Manuel Cancio Melia.Victim Behavior and Offender Liability : A European Perspective [J].Buffalo Criminal Law Review, 2004,(7). {12}Bernd Schunemann.The Role of the Victim Within the Criminal Justice System: A Three-Tiered Concept[J].Buffalo Criminal Law Review, 1999,(3). {13}homas Hillenkamp.Der Einfluss des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat[M].1983. {14}高金桂被害人之自我责任与刑法归责问题[A].现代刑事法与刑事责任—蔡教授墩铭先生六秩晋五寿诞祝贺论文集[C].台北:刑事法杂志社,1997. {15}Bernd Schunemann. Das System des strafrechtlichen Unrechts: Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brucke zwischen dem Systtem des Allgemeinen Teils und dem Besongderen Teil [A].刑事法之基础与界限—洪福增教授纪念专辑[C].台北:学林文化事业有限公司,2003. {16}Gunther Jakobs. Imputation in Criminal Law and the Conditions for Norm Validity[J].Buffalo Criminal Law Re-view, 2004,(7). {17}许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005年. {18}冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学,2006,(3). {19}Schunemann.德国不作为犯学理的现况[A].陈兴良.刑事法评论(第13卷)[C].北京:中国政法大学出版社,2003. {20}何庆仁.刑法的沟通意义[A].陈兴良.刑事法评论(第18卷)[C].北京:北京大学出版社,2006. {21}Claus Roxin. Strafrecht Allgemeiner Teil. Bd I. 3. Auflage. {22}陈兴良.刑事一体化视野中的犯罪学研究[J].中国法学,1999,(6). {23}[日]星野英一.私法中的人[A].梁慧星,民商法论丛(第8卷)[C].北京:法律出版社,1997.

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