刑事政策的批判理性——刑事政策的理性思辨之一 严励

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刑事政策的批判理性——刑事政策的理性思辨之一 严励

帖子  Jamesbondlee 于 周日 六月 10, 2012 12:32 pm

理性的批判是科学发展的动力。在中世纪的欧洲,科学不过是神学恭顺的奴仆和婢女,文艺复兴和启蒙运动的思想家们高举理性的旗帜,反对非理性的盲从和迷信,才为科学正名,希瓦洛(N·Boileau)的著名诗句“爱理性吧,让你的作品从中获得光辉和价值 !”喊出了时代的心声。(注:谢希德:《科学思想和科学方法》,上海科学普及出版社 1999年版,第124页。)刑事政策研究不仅要坚持理性的批判,具有批判的理性,还要坚持运用正确的方法。***同志将此称为过河和船的关系,欲达到河的彼岸必须有船, 欲进行理性的批判必须有科学的方法和研究的范式。
      一、刑事政策的批判理性回溯
  无论是启蒙时代古典主义刑事政策思想的提出,还是科学时代实证主义刑事政策的确立,亦或是近现代新社会防卫的刑事政策的发展,都是建立在科学的方法论和批判理性的基础上。古典主义的刑事政策思想是在18世纪末市民社会不断发达,启蒙思想家所倡导的世俗的、个人主义的和自由主义以及政治理论具有空前影响力的宏大时代背景下运用思辨的和解释论上的、形而上学的方法论而对封建社会刑法思想批判的产物。恩格斯曾经指出:在18世纪的法国启蒙思想家面前,“宗教、自然观、社会、国家制度,一切都受到了最无情的批判;一切都必须在理性的法庭面前为自己的存在作辩护或者放弃存在的权利。”(注:谢希德:《科学思想和科学方法》,上海科学普及出版社1999年版,第124页。)古典主义的刑事政策思想同样具备思辨的理性。实证主义的刑事政策是在 哲学家孔德(Auguste Comte)的实证哲学指导下,(注:奥古斯特·孔德(Auguste Comte 1798-1857)德国数学家、哲学家,是现代实证主义的哲学奠基人。他把人类思想的进化划分为三大阶段:第一阶段是神学阶段,第二阶段是形而上学阶段;第三阶段是实证的阶段。在这一阶段,人们在自然科学所使用的方法指导下,否弃了哲学、历史学和科学中的一切假设性建构,仅关注经验性的考察和事实的联系,在他的思想影响下,19世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中形成的各种形而上学理论的强大运动。参见(美)博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第115 页。)充分运用实证分析的推理归纳为特征的方法论而对规范解释和思辨的形而上学的古典主义刑事政策思想展开公开的批判而产生的,(注:周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第18页。(美)博登海默著:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第38页。鲁兰著:《牧野英——刑事法思想的研究》,中国方正出版社1999年版,第25页。张明楷著:《刑法的基本立法》,中国法制出版社2002年版,第11页。)实证主义的刑事政策具备经验理性。(注:“ 实证主义作为一种科学的态度,它反对先验的思辨,并力图将其自身限定在经验材料的范围之内”。仔细观察经验事实与感觉材料是自然科学所采用的主要方法之一。参见( 美)博登海默著,前引书,第115页。)社会防卫的刑事政策是在清算纳粹分子破坏民主、蹂躏人权的残暴罪行,人权保障的重要性被重新认识,罪行法定主义、法律的正当程序得到应有的强调后,基于人权与人道主义的自然法思想在反对教条主义和经验主义的基础上,充分运用价值哲学的分析方法而对“垂死的”实证主义的刑事政策的批判中确立的。(注:(法)马克·安赛尔:《新刑法理论》,香港天地图书有限公司1990年版,第51页。)马克·安赛尔在论述新社会防卫的刑事政策思想时指出:“社会防卫运动同样反对科学实证主义,尽管人们总是想把社会防卫运动混同于科学实证主义。”人们知道社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生是以确认人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础的。人们也知道,社会防卫运动同时也是1789年自由人道思潮和以人道主义为使命的基督教传统的综合产物。这就等于说,在刑事政策学领域里,社会防卫运动重新吸收,或至少可以说社会防卫运动保留了实证主义企图抛弃或否认,或至少是忽视的道德与精神价值。”(注:(法)马克·安赛尔:《新刑法理论》,香港天地图书有限公司1990年版,第51页。)可见,新社会防卫的刑事政策思想由实证学派的价值无涉实现了价值分析的转变。新社会防卫的刑事政策思想由于它的具有极强的批判性、实用性、开放性、易变性,已受到西方各个国家所普遍接受和国际组织的极大支持,并成为国际性的刑事政策。也正是由于它的开放性、易变性和社会防卫运动本身的不确定性,使得这一政策思想“虽然观点新颖,具有相当的吸引力,但操作起来十分困难。”(注:陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2000年修订二版,第382页。)给社会防卫下一个准确的定义并不是一件简单的事情。正如西班牙学者阿萨所言:当今没有一个人知道究竟什么是社会防卫。(注:卢建平:《社会防卫思想》,载《刑法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第172页、第138页。)社会防卫刑事政策的不确定性,便不能起到对刑法的宏观指导与调整的作用,因而,“社会防卫论虽然是从保卫社会安全出发的,但在它实际的运行过程中,往往远离这一起点,起不到映照刑法运行全过程的作用。”(注:文海林:《刑法:从形式到目的》,《刑事法评论》第9卷,中国政法大学出版社2001年版,第300页。)社会防卫运动并没有取得预期的效果。自70年代起,犯罪本身的变化于这场刑事司法制度人道化和非刑罚化的运动产生对立。犯罪率大幅度增强,并且采取了新的形式,犯罪低龄化、犯罪有组织化、犯罪国际化、犯罪科技化、犯罪暴力化。经济犯罪、危害环境犯罪、贩毒、洗钱、恐怖主义等“特别有害的罪行”也大量出现。(注:陈光中、丹尼尔·普瑞方廷(加)主编:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第39页。)在这种情况下,社会防卫运动失去了昔日的光彩和信心,有些国家重新恢复对犯罪进行严厉的法律制裁。社会防卫刑事政策的命途多舛,一方面是其概念的不固定、不确定性,操作起来困难。另一方面是其理论根基不深,研究的方法论理论力度不够,其刑事政策的理论张力不够,在突变的刑事犯罪情势中则力不从心。因而,刑事政策的方法论和批判理性是刑事政策研究的基本条件和必要 手段。
      二、刑事政策研究的进路
  刑事政策学发展的历史表明:刑事政策学具有批判的理性,拥有理性批判的工具和方法。但仅仅限于批判的精神和工具分析还难以构建刑事政策学的理论构架。因此,我们接下去的任务便是追问刑事政策研究的进路。当然,刑事政策学研究的历史已经为我们的研究提供了传统的模式,确立了研究的进路,我们只要按照刑事政策研究的先驱们预设的研究范式努力攀登,并赋予时代的内容即可达到理想的彼岸,当然这只是理想的预 期,为实现这一理想的预期尚需做出艰巨的努力。
  (一)研究范式的选择和确立
  范式(Paradigm)是美国科学哲学家库恩历史主义科学哲学的核心概念,它用以表示一种理论系统、一种理论框架、一种理论背景、一种方法论和一种学术传统。(注:(美) 拉卡托斯等:《批判与知识增长》,华夏出版社1987年版,第83—84页;“范式”一词,自库恩提出以来,造成了极大的混乱。因此,库恩后来放弃了这个词,用“科学共同体”来代替。)可见,研究范式不仅仅是一个研究方法的问题,采用什么样的研究范式更体现了研究者赋予了研究对象以什么样的理念来进行理解和把握,以什么样学术传统和方法论来评析,也可以这样说,研究范式决定着研究者采取什么样的理论出发点,如果出发点缺少理论上的正当性,就很难保证研究结论正确性、可行性。刑事政策研究的历史中已经为我们提供了三种研究范式:古典主义的理性思辩、实证主义的实证研究、新社会防卫运动的价值分析。显然理性思辩已缺失实践的认同被历史所淘汰。实证研究曾经辉煌了一个多世纪,现在仍在某些领域放射着魅力,如犯罪学的研究方法仍以实证研究为主。但应该注意的是,刑事政策学在实证研究中产生,但它并不是事实学(犯罪学、刑罚学等)。刑事政策学是价值论的价值判断学。价值论不是就事论是,而是实事求是,讲求规律和实质,不仅要研究事之当然而且要探求之所以然,或者说,不仅仅是论证其“存在”,而是解求其“应为”。刑事政策重在策略性的治本而不是治标(当然也不绝对排除在一定形势下采取的应急性的对策)。由此可见,刑事政策学的价值判断是起着科学上的定质、定性作用。也可以说,刑事政策学是刑事科学的评价杠杆、定盘星。(注:甘雨沛著:《比较刑法学大全》,北京大学出版社1997年版,第110页。)刑事政策学的这一基本特征决定着刑事政策学研究的理论出发点应着力于价值判断。而时下我国对于刑事政策学的理论研究中,却完全背离了这一方向,走向了单纯对现行“刑事政策”的注释和解说。这种研究范式的确立严重地制约和影响着刑事政策研究者的理性思维能力的释放,导致刑事政策学难以创造出卓有成效的成果。同时这种同义重复的论证犹如无病呻吟,更是隔靴挠痒,对时下的刑事政策难以进行科学的论证和分析,提不出较有价值的、可行性的建议,对建立科学的、具有可操作性的刑事政策毫无建树。事实上,在党和国家的决策层急需对现行的“刑事政策”进行科学的价值分析,以使其更加符合实践的需要,为社会转型期治理犯罪问题提供良方。从我国的现行“刑事政策 ”看,也应确立价值分析的研究范式。我国现行的社会治案综合治理总政策实质同“新社会防卫运动”是一致的,其体系结构、运行模式、理论观点都极为相似。为此,不论从理论层面,还是实践层面分析,“新社会防卫运动”的研究范式亦是我国刑事政策研 究范式的理性选择。
  (二)刑事政策的科学界定
  作为具有自身独特价值的一门科学,刑事政策学必须明确自己独特的研究对象,或者 说,必须明确自己看待刑事政策问题的独特视角。
  首先,要注意刑事政策与公共政策的区别和联系。从刑事政策发展历史看,它在十九世纪即已成型,而公共政策的研究是在第二次世界大战之后才兴起的,在中国,公共政策研究的起步更晚,它是上个世纪80年代从国外引进的,直到今天这一具有中国特色的政策科学体系仍未建立起来,而中国刑事政策早已具备基本框架。(注:1951年政策科学(又称公共政策学)的开创者和早期代表人物拉斯韦尔和丹尼尔·勒纳一起合写出版的《政策科学》一书,标志着现代政策科学在美国的正式诞生。但直到20世纪70年代末,政策科学才真正被人们普遍接受,它在我国的兴起和发展,则是80年代中后期以来的事。)因而,刑事政策不能等同于公共政策,但它们之间又有着一定的联系,即刑事政策与公共政策具有交叉的关系。李斯特称“最好的社会政策就是最好的刑事政策”就体现着这种观点。所以在研究刑事政策中“应当而且也需要汲取公共政策学的一些基本研究成果和理论假设”。(注:曲新久:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版2000年 版,第9页。)
  其次,要合理地界定刑事政策的范围。从刑事政策的发展历史看,它应包括两个层面:理念层面与技术层面。理念层面是基础,是核心,技术层面是理念层面的外部表现形式,是理念层面应用的表征现象。但在我国的刑事政策研究中往往忽略或放弃理念层面,而一味地追逐技术层面,因而形成了单纯注释和解说的倾向。为还原刑事政策的本来 面目,必须要注意理念层面的研究。
  再次,研究刑事政策的理念层面,就要进行价值分析和判断,既要注重“实然”的价值,又要注重“应然”的价值;既要回应现实的“为什么是”、“为什么不是”、“实际是这样”;又要科学界定“是什么”、“什么是”、“应当是这样”,并做出价值判断和可能的制度安排。(注:季卫东教授在(英)麦考密克、(奥)魏因贝格尔合著的《制度法论》中评价指出:“法的知识包括对于法的‘应然’的‘规范—逻辑’分析和对于法的社会学含意上的‘实然’的认识这两个方面。约翰·塞尔将这两个概念描述为“应当是这样”和“实际是这样”。参见《制度法论》,中国政法大学出版社1994年版,序言第1页,第31页。)中国刑事政策研究的倾向是:只关注现实中的“为什么是”、“为什么不是”,“实际是这样”;而忽略“应然”状态的“是什么”、“什么是”、“应当是这样”。所以,对现存刑事政策的注释与解说也就是唯一的选择方式,也可以说是刑事政策学尚能存在,或多或少发挥一点作用之所在。倘若我们去探求“应然”状态的 “是什么”、“什么是”、“应当是这样”,则必然引起刑事政策研究者的思考,必然催发刑事政策研究者从实证研究的犯罪学、心理学、社会学等学科中吸收有价值的成果,创造出新的研究成果。这也许就应该是刑事政策研究者的与时俱进、开拓创新的品质 吧!
  (三)刑事政策的类型分析
  对刑事政策理念性考察在于分析其内在的价值层面,即刑事政策背后潜伏的制定刑事政策的诸种要素。但制定刑事政策的要素还包括形式方面的要素,即制定刑事政策形式方面的技术性要素,这些要素与内在要素一起构成刑事政策的不同类型。因而,为进一步探寻刑事政策运行的一般规律,为建立科学合理的刑事政策体系和运行机制,必须对刑事政策的类型进行分析研究。当然,我们这里所分析的类型只能是一种“理想类型” ,或称“纯粹类型”。按照不同的标准,从不同的角度,对研究对象进行不同的类型划分,可以在理论研究对象之间建立起对应关系的桥梁,使理论研究对研究对象的抽象与 概括更为精确,增强理论研究的解释能力与批判能力。
  (四)回应现实问题
  美国法学家博登海默在分析法律的价值之一正义问题时指出:“社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题,也不应当把这一责任推给政治家和立法者,因为他们所全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。”(注:(美)博登海默著,邓正来、姬敬武译:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第202页。)构建刑事政策的理论框架并不是目的,这只能是解决实际问题的逻辑起点,刑事政策研究者所关注的应当是而且也必须是中国现实的刑事政策,回答现实中需要解决的实际问题,为刑事政策研究奠定理论基础。为此,必须要研究中国刑事政策的历史转换和科学定位;研究 中国刑事政策体系结构;研究中国刑事政策的价值观念和运行机制作用。
      三、刑事政策研究的现实抉择
  通过对刑事政策发展历程的考察研究,不难看出刑事政策在刑法发展变革的历史中起着极为重要的作用,刑事政策思想的每一次创新都引发了一场轰轰烈烈的刑法改革运动。这在于刑事政策发展的每一重要历史阶段(古典主义刑事政策思想、实证主义刑事政策确定、新社会防卫刑事政策的发展)都创造了完整系统的理论体系,提出了符合时代特征,符合社会历史发展状况的思想原则,并指导刑事法律改革的实践。这些宏大、深邃的理论和原则,至今仍闪耀着思想的光芒,指导着刑事法律的发展。如古典主义提出的罪刑法定、实证主义提出的社会防卫、新社会防卫提出的预防犯罪、治理罪犯等理论思想仍然是当代刑事政策理论大厦的柱石。刑事政策体系宏阔、博大精深,作为研究刑事政策的学科——刑事政策学研究的对象也自然极为广泛,它超越了作为纯规范科学的刑法学、刑事诉讼法学,超越了专门研究犯罪现象和犯罪人的犯罪学,也超越了以犯罪人的改造、矫正和治理措施为研究对象的刑罚学,是一门综合以上诸学科的跨学科的决策科学,是介于法学、政治学、社会学、政策科学(公共政策学)之间的综合性学科。它既要研究刑事政策主体,以确立学科的基础;又要对现行刑事政策进行观察、研究,以提出刑事政策调整和修改的合理化建议。(注:卢建平:《刑事政策学研究的几个基本 问题》,《法律科学》1990年第4期。)
  (一)探析现存刑事政策,解决理论与实践悖论之难题
  我国现存的刑事政策既有在民主革命时期,我们党根据阶级斗争的实际需要,而提出的对敌对阶级实行的惩办与宽大相结合的政策(新中国成立后仍然在镇压反革命中沿用革命战争时期的提法“镇压与宽大相结合”的政策,1956年才改为“惩办与宽大相结合 ”的政策,但其基本精神并没有改变);又有改革开放以后,针对青少年犯罪突出,严重刑事犯罪突出,诱发犯罪因素增多的情况,而提出来的社会治安综合治理的方针;还有针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪提出的具体政策。这些现行的刑事政策都在不同层次、不同方面发挥着作用。但这些刑事政策之间也存在着一定的差别,甚至相互抵牾,在实践中这种矛盾冲突抵销了刑事政策的应有作用。同时,我们对实际存在的刑事政策缺乏系统的梳理,对其在刑事政策体系中的位阶认识不清,功能作用不明,因而,导致各种刑事政策同等对待、同样运用,失去了主次之分,缺乏核心指导的作用 。这些现象突出表现在:
  一是把对敌斗争的刑事政策直接引用到刑事犯罪上来,没有改变其功能作用,并赋予其新的内容,难以指导实践。我们知道“惩办”也好,“宽大”也罢,最初只是对针锋相对的敌人,现在也只是对“已然”之罪。现代刑事政策思想是重在预防即对 “未然” 之罪,而惩办与宽大相结合主要是对“已然”之罪,充其量只是解决了刑罚预防,即一般预防和特别预防,并没有解决“未然”之罪的社会预防。同时,惩办与宽大相结合的核心内容,“坦白从宽、抗拒从严”又与无罪推定原则有相悖之嫌。惩办与宽大相结合的刑事政策理论上的缺陷还可以进一步完善不应成其问题。但其对现实指导的缺位却是急迫需要解决的问题。在学术上我们一直坚持惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策,而实践中,我们却按“打防结合、预防为主”的方针来操作。“打防结合,预防为主 ”的方针其外延要比惩办与宽大相结合的政策宽泛,因而,理论上的惩办与宽大相结合的刑事政策难以指导对犯罪斗争的实践,致使理论上的刑事政策与实践中的刑事政策不一致,对犯罪斗争的实践缺乏强有力的政策指导。为解决这一问题,必须要明确何者为 现实的基本刑事政策。
  二是刑事政策之间的关系没有理顺,导致操作上的误差。现存的刑事政策比较复杂,类型较多,而且有的又是针对不同时期、不同类型的犯罪态势而提出来的。如“社会治安综合治理方针”、“惩办与宽大相结合”的政策,“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”的方针、“依法从重从严惩处严重的破坏经济的罪犯”的方针、“打防并举,标本兼治,重在治本”的方针、“打防结合,预防为主”的方针等等。这些方针政策之间是什么关系,先后提出的是否都要实施,实施这些方针政策有没有主次之分等问题,都没有明确的解说,实践中是摸着石头过河,认为哪一种方针政策有效就实施哪一种方针政策。如“打防并举,标本兼治,重在治本”的方针是1991年提出的,而19 97年提出的“打防结合、预防为主”的方针是前一个方针的完善和高度概括,应当是更科学、更凝练,应该代替前一方针在现实中实施。但由于没有明确两者的关系,在实践 中出现了两个方针并行运作的现象,这对同犯罪作斗争极为不利。
  三是刑事政策的层次没有理顺,位置没有摆正。在复杂的刑事政策体系中有总政策、基本政策、具体政策。但实践中这些刑事政策并没有按层次掌握,往往只抓具体政策而忽略总政策,甚至放弃总政策。如社会治安综合治理是总政策,而“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”的方针(以下简称“严打”政策)是具体政策,按照位阶总政策处于上位,具有指导性,具体政策处于下位,应该在总政策指导下实施。我国这两项政策相继于1981年提出后,到1983年“严打”政策实际地位不断提高,已经在一定程度上脱离了总政策的指导,导致实践中“严打”的倾向愈加明显,甚至有人认为已经出现了重刑主义倾向。如若在刑事政策中明确位置,摆正关系,在总的政策指导下实施 具体政策就不至于出现如此偏差。
  (二)确立基本刑事政策,奠定刑事政策学的基础
  在政策体系中基本政策处于核心和中枢的地位,是其它政策的核心和灵魂,正确地确立基本刑事政策对于构建具有中国特色的刑事政策体系具有重要的意义。目前对基本刑事政策认识不一,有一元论者、二元论者、多元论者。一元论者认为惩办与宽大相结合的刑事政策是我国的基本刑事政策。(注:马克昌教授认为“惩办与宽大相结合”的政策就是基本刑事政策。惩办与宽大相结合是基本刑事政策已成为目前刑事政策研究的通说。有众多学者承认此说法。)二元论者认为惩办与宽大相结合及社会治安综合治理是我国的两项基本刑事政策。(注:杨春洗教授认为“我国基本刑事政策的内容,学界有不同的观点,但基本上都承认惩办与宽大相结合及社会治安综合治理是我国的两项基本刑事政策”。参见杨春洗、余诤:《论刑事政策视野中的‘严打’》,《人民检察》20 01年第12期。)多元论者认为刑事政策体系中可以有三项基本刑事政策,即定罪方面的基本刑事政策、刑罚方面的基本刑事政策、处遇方面的基本刑事政策。(注:杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社1994年版,第22页;储槐植教授亦认为“一个国家可以有三项基本刑事政策,即定罪方面的,刑罚方面的和处遇方面的基本刑事政策”,参见储槐植:《刑事政策:犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》,《福建公安专科学校学报》1999年第5期。)理论界尚且如此混乱,实践部门更是混乱不堪。基本刑事政策犹为定盘星,是刑事政策的基石,它是在较长时期内在控制犯罪全过程中起主导作用的刑事政策。(注:杨春洗:《刑事政策论》,北京大学出版社1994年版,第2 1页。)目前,我国基本刑事政策不明确,势必导致刑事政策的整体构建缺乏基础,方向不明,目标不清。回顾刑事政策发展的历程,每一阶段,每一流派都有基本刑事政策思想的指导。如古典主义的刑事政策思想是以法治主义、合理主义为基础的废除非人道的刑罚的基本刑事政策思想;实证主义的刑事政策是以社会防卫为基本刑事政策;新社会防卫派则以“预防犯罪,治理罪犯”为基本刑事政策。我国刑事政策体系的建构必须确 立基本刑事政策。
  (三)反思刑事政策的实践,为刑法现代化提供技术支持
  自十一届三中全会以来,现代化一词可谓家喻户晓,人人皆知,近几年来刑法现代化已成为刑法学者特别关注的一个学术话题,中国刑法现代化的理论设计百花齐放,层出不穷。从中国刑法现代化的大背景,市场经济、民主政治方面深入研究者有之;从中国刑法现代化的价值取向论证者有之;从司法改革、制度设计等传统的刑法现代化研究范式深入者有之;从市民社会——西方刑法现代化的语境研究入手者有之。(注:田宏杰:《中国刑法现代化研究》,中国方正出版社2000年版,前言第3页、序一第3页。)诸多研究思路齐向刑法现代化的目标推进,千帆竞发,百舸争流,必定会在一定程度推动中国刑法现代化的航船以只争朝夕的精神,向着理想的彼岸驶去。但我们也要注意刑法现代化不可能一蹴而就,正如陈兴良教授指出的:“刑法现代化是一个过程、一种趋势、一个时间的概念”。“同时,刑法现代化又是一种状态、一种建构,是一个空间概念 ”。(注:田宏杰:《中国刑法现代化研究》,中国方正出版社2000年版,前言第3页、序一第3页。)刑法现代化的时空观提示我们,任何一种类型的刑法(国权主义刑法、民权主义刑法)(注:李海东博士认为,以国家为出发点,而以国民为对象的是国权主义刑法;以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的是民权主义刑法。参见李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第4页。)任何一个法系的刑法(大陆法系、英美法系)都必将要实现刑法现代化,这是历史发展的必然。但必然只是一般规律,还应注意刑法步向现代化的阶段性成果。大陆法系刑法发展的历史证明,刑法发展大体经历了古典主义刑法、实证主义刑法,转而进入刑法科学化、现代化的阶段。即从启蒙思想的理性思辩到实证主义用经验科学方法完善犯罪学理论体系,使犯罪学具有独立品格。犯罪学成为发达的科学又为刑事政策学奠定了基础,刑事政策学在吸纳犯罪学的研究成果之后,用科学的概念、方法将自己充实起来,形成一个具有完整科学体系的学科,又指导刑法的改革与发展。简单说现在刑事法学的发展路径是:犯罪学——刑事政策学— —刑法学。这可以被称为刑法发展的技术路径。储槐植教授认为,刑事政策在西方,首先是从犯罪学领域提出的。德国犯罪社会学派著名代表人物、刑法近代学派主将李斯特的一句名言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”,是很有道理的。“犯罪学研究过程中提出刑事政策(即控制犯罪的政策)继而刑事政策思想影响刑事立法和刑事司法,以致当代出现‘刑法的刑事政策化’的说法。这说明,在近现代,犯罪学研究推动刑法发展,而刑事政策则是犯罪学与刑法的中介和桥梁”。(注:储槐植:《犯罪在关系中存在和变化——关系犯罪观论纲,一种犯罪学哲学》,《社会公共安全研究》1996年第3 期。)在中国刑法现代化的研究中恰恰忽略了这一路径。中国近现代刑法发展的历史是从移植到移植,没有实现本土化,更没有经过理性思辩、实证研究等西方刑法发展的全过程。(注:田宏杰博士认为中国刑法进行了两次移植,第一次移植日本的法律制度,第二次移植苏维埃社会主义法制,参见田宏杰,前引书,第7页。)中国刑法未经过实证主义阶段、刑事政策阶段,至今仍然处在理性思辩阶段,其原因在于实证研究缺乏,犯罪学研究的成果不足以引起刑法学的重视,刑事政策学由于犯罪学基础较弱,难以构建理论的平台,因而刑事政策学尚不发达,至今语义不清、概念不明,处于半身不遂状态,难以指导刑事立法。刑法改革步履缓慢,现代化更是困难重重。为破除阻力,加快中国刑法现代化的步伐,中国刑法应在补课中发展,在发展中完善,并迅速实现现代化。 由此,刑事政策学应该在此有所为:为刑法现代化的实现提供技术性支持。

转载于人大复印资料《刑法学》

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